Tutela de 2ª instancia n º 92240 Allianz Seguros S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP8707-2017 Radicación n° 92240 Acta 194. Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la entidad accionante ALLIANZ SEGUROS S.A., a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 10 de mayo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali que negó la acción de tutela interpuesta para la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Contraloría General de la Republica –Gerencia Departamental del Valle del Cauca; trámite al que se vinculó a la Dirección de Juicios Fiscales de la misma entidad.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes del ente accionado y sujeto vinculado, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) A. – Por virtud de las Pólizas de Manejo Global Estatal No. MAES-191 y MAES-285, fue vinculada mediante auto No. 000056 del 30 de enero de 2014 al proceso de responsabilidad Fiscal No. PRF-2014-03415-1600.20.07.11.1089-929-1734, el cual se adelantó por el detrimento patrimonial ocasionado a Metrocali S.A. B. – El 30 se septiembre de 2016, en oposición el auto No. 446 del 12 de septiembre del mismo año –el cual adicionó el auto No. 139 que imputo (sic) cargos y, por consiguiente, ordenó que siguieran vinculados al proceso como presuntos responsables Luis Barrera Vergara, Hafira Ve Ltda. Subsidiaria Colombia, Gai Chen y Héctor Mario Clavijo por el detrimento patrimonial de $6.825.268.170-, solicitó varias pruebas que constituían la base de su defensa, de las cuales la accionada, mediante auto No. 521 del 24 de octubre de 2016, solo decretó una de ellas; providencia contra la que interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, siendo el primero resuelto desfavorablemente, pero en el segundo el a (sic) quem resolvió revocar la anterior decisión y, por consiguiente, ordenó las pruebas que había solicitado.

C. – Posteriormente y sin haberse practicado la totalidad de las pruebas, la Contraloría Departamental del Valle del Cauca profirió fallo en el que, de un lado, declaró la responsabilidad fiscal y solidaria de Luis Eduardo Barrera Vergara, Hafira Ve Hatziva Ltda. Subsidiaria Colombia y Gai Chen en cuantía de $8.564.580.123 y, de otro, incorporó a dicho fallo, entre otras, a la Aseguradora Colseguros S.A. (Hoy Allianz Seguros).

D. – Contra la anterior decisión, además de presentar los recursos de reposición y en subsidio apelación, presentó incidente de nulidad, el cual fue fallado desfavorablemente mediante auto No. 0031 del 25 de enero de 2017. E. – Contra la providencia que resolvió el incidente de nulidad presentó recurso de apelación; no obstante sin haber sido resuelto, la Gerencia Departamental profirió auto No. 051 del 2 de febrero de 2017 mediante el cual confirmó el acto administrativo sancionatorio y, por consiguiente, concedió el recurso de apelación, lo cual vulnera sus garantías constitucionales en el entendido que siguió adelante sin haber saneado las irregularidades advertidas en el incidente de nulidad.

F.- La Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante auto No. 00252 del 1º de marzo de 2017, resolvió de manera conjunta los recursos de apelación interpuestos contra el acto administrativo que declaró la responsabilidad fiscal y el auto que resolvió desfavorablemente el incidente de nulidad.

En consecuencia, solicita, como pretensión principal, se decrete la nulidad del proceso de responsabilidad fiscal desde el fallo No. 001 del 10 de enero de 2017, inclusive, y en su lugar se ordene la práctica de las pruebas en debida forma y, como pretensión subsidiaria, solicita la suspensión del fallo con responsabilidad fiscal, así como de los demás actos administrativos posteriores al mismo.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado, al estimar que: (i) No existe comportamiento activo u omisivo de la entidad demandada que lesione o ponga en peligro las garantías constitucionales de la empresa accionante. (ii) ALLIANZ SEGUROS S.A. no satisfizo el presupuesto de la residualidad, pues, consideró que el escenario natural para discutir el aspecto propuesto es el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, y (iii) No se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de manera excepcional.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó que el a quo no emitió pronunciamiento ni consideración alguna sobre la falta de competencia de la Contraloría General de la Republica al seguir practicando pruebas, a pesar de haberse proferido fallo con responsabilidad fiscal en primera instancia. Añadió que la entidad accionada resolvió el recurso de reposición, interpuesto contra la determinación de responsabilidad fiscal, sin aun haberse resuelto el trámite de alzada respecto del incidente de nulidad radicado y reseñado en los antecedentes.

Igualmente, adujo que agotó los instrumentos de defensa puestos a su alcance. Agregó que si se presenta la correspondiente acción ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, debido a su congestión, habrá pasado tanto tiempo, al punto que el perjuicio irremediable indicado se agravaría. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. Para la Corte serán suficientes los siguientes argumentos para confirmar el fallo emitido por el a quo: De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos que reglamentaron su ejercicio, la demanda de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En el caso sub examine, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Contraloría General de la República lesionó la garantía constitucional al debido proceso de la compañía ALLIANZ SEGUROS S.A., en atención a que, presuntamente, en el procedimiento de responsabilidad fiscal adelantado en su contra fueron practicadas varias pruebas inadecuadamente, ocasionando, en su criterio, un fallo desfavorable a sus intereses.

Sostiene la Corte que el reclamo de la suplicante resulta improcedente por este sendero, pues, es notoria la falta de subsidiariedad del presente diligenciamiento, si se tiene en cuenta que la inconformidad planteada, además de poderse ventilar mediante una petición ante la Auditoría General de la República, a efectos de determinarse la supuesta comisión de irregularidades al interior del asunto cuestionado (precepto 274 Superior, en concordancia con el Decreto – Ley 272 de 2000), también puede tramitarse a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar medida cautelar contra dicha decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1], y que en virtud del canon 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda. [1: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la mencionada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.

Sin embargo, el CPACA, fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del canon 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito contencioso administrativo, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que, además, el accionante, se itera, cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo, sumado a que puede acudir ante la Auditoría General de la República, en el marco de la responsabilidad fiscal.

Por intermedio de aquella herramienta, que se ofrece adecuada (CC SU-355-2015), puede la memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este accionamiento para lograr la suspensión de los actos administrativos atacados.

Según lo indicado, se confirmará la decisión impugnada, máxime cuando no se observa la producción de un perjuicio irremediable, conforme las características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC T-079-2009), que permitan la intromisión del juez constitucional, aunado a que la sanción fiscal impuesta a la accionante no puede considerarse en sí misma como un daño irreparable, pues, de lo contrario, se estaría permitiendo que los castigos de esa naturaleza sean objeto de la acción de amparo, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de revisar los actos administrativos de orden correccional, labor que es propia de la jurisdicción en comento (CC T-629-2009[footnoteRef:2]). [2: Este criterio ha sido empleado para asuntos disciplinarios, pero en este evento se hace extensivo a los casos de responsabilidad fiscal, en la medida que comparten similares características: Las determinaciones cuestionadas son proferidas por Organismos de Control y obedecen a actos administrativos, susceptibles de ser anulados ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10