Tutela de 2ª instancia n º 92218 Jovanny Ante Preciado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP8699-2017 Radicación n° 92218 Acta 194. Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante JOVANNY ANTE PRECIADO, frente al fallo proferido el 4 de mayo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, tramite al que fueron vinculados la Fiscalía 23 Seccional de la capital de la República, la Dirección Nacional de Defensoría Pública, así como las partes y demás intervinientes en el proceso que dio origen a este diligenciamiento.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes del ente accionado y sujetos vinculados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Al respecto señala que fue injustamente condenado por el aludido Despacho como quiera que no realizó una adecuada valoración de las pruebas, pues a su juicio existen contradicciones e incoherencias en los relatos de los testigos, y por ende no se demostró que la conducta delictual hubiera sido ejecutada por él. En argumento de lo anterior, realizando una síntesis de los hechos por los cuales fue Juzgado, entre otras cosas, aduce que ese día llevaba una camisa blanca y sin embargo nunca le fueron halladas muestras de sangre en la prenda; se demostró que no tenía lesiones en la cara, pese a que la víctima dijo que golpeó a su agresor y además uno de los testigos identificó al responsable como una persona de saco rojo.

Situación que según indica permitieron declarar ilegal su captura. Discute que las declaraciones denotan una vidente discriminación por racismo y estigmatización de la población afrodescendente (sic), como quiera que los testigos lo señalan por su color de piel. También arguye que la Fiscalía no aportó todos los elementos materiales de prueba, toda vez que no incluyó su ropa, con la cual se acredita que no existían manchas de sangre, y con ello se demuestra la ausencia de responsabilidad; además pese a que se estableció que había cámaras en el lugar de los hechos nunca se allegaron registros fílmicos.

De otra parte, cuestiona el actuar de su defensora resaltando que aquella se limitó a acudir a las audiencias y no estableció comunicación telefónica ni personal con él diciendo que la dirección no existe, pese a ser el lugar al cual llegaron las citaciones de la Fiscalía. Ello aunado a que se abstuvo de solicitar aplazamiento de la lectura de fallo, por lo cual se llevó a cabo sin su presencia, y por ende no apeló, cercenándose su derecho de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, la parte actora pretende que vía tutela se declare la nulidad de la sentencia emitida en su contra y se efectué una revisión probatoria al interior del proceso, a fin de que se verifiquen las irregularidades cometidas y se determine su inocencia, y por ende se le conceda la libertad inmediata.

(…) 3.1 La titular del Juzgado 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento indica que los hechos de la demanda de tutela guardan relación con el asunto penal radicado No. 1100160000020140036-00 (NI257147), adelantado en contra del señor JOVANNY ANTE PRECIADO por el delito de Homicidio Agravado Tentado en Concurso Homogéneo y Sucesivo.

De tal manera, trayendo a colación cada una de las actuaciones allí adelantadas, señala: a. El Juzgado 24 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, declaró ilegal la captura del prenombramiento en audiencia del 15 de octubre de 2012. b. En virtud de la solicitud efectuada por la Fiscalía 23 Seccional, se legalizó de la (sic) captura, se formuló imputación y no se impuso medida de aseguramiento, al no acreditarse la inferencia razonable, ante el Juzgado 37 Penal Municipal de Garantías el 25 de septiembre de 2013; decisión revocada por el Juzgado 38 Penal del Circuito el 6 de febrero de 2017, por lo que se emitió la respectiva orden de captura. c. Luego de ser presentado el escrito de acusación por parte de la Fiscalía, las diligencias le fueron asignadas a ese Juzgado 16 de Conocimiento, de manera que su comunicación se llevó a cabo el 10 de julio de 2014, tras dos aplazamientos por ausencia de las partes. d. La audiencia preparatoria pudo efectuarse hasta el 26 de marzo de 2015, también debido a la inasistencia de la defensa y el procesado, y en otra ocasión por el paro judicial. e. Indica que en dicha vista la Defensoría Pública al momento de ser interrogada, sobre el descubrimiento probatorio manifestó una difícil comunicación con el procesado, debido a que en los números de teléfono aportados no contestan, aunado que en el trascurso del proceso hubo varios defensores de confianza y públicos que han sustituido el poder porque se trasladaron a otras ciudades. f. El Juicio Oral se llevó a cabo el 3 de febrero de 2016 con presencia del Fiscal, la Defensoría Pública y la Representante de Víctimas sin que se hubiera hecho presente el señor JOVANNY ANTE PRECIADO. g. Ante una ruptura procesal, el 15 de febrero de 2016 se les informó que el nuevo CUI para el prenombrado es 110016000000201400364 NI 257147. h. El 16 de marzo de 2016 se llevó a cabo la audiencia de lectura de fallo con la presencia de la Fiscalía y la Representante de Víctimas, pero la Defensa no concurrió debido a que tenía una capacitación, por lo cual se le envió un oficio para que se acercara a notificarse de la sentencia. Advierte que el procesado tampoco asistió pese a que para esa fecha se encontraba en libertad, pues obra orden de captura y boleta de encarcelación No. 758 del 19 de mayo de 2016.

Por las anteriores razones, estima que al señor ANTE PRECIADO se le respetaron los derechos y garantías durante el trámite del proceso, y contó con defensores públicos que lo representaron durante roda la actuación; razón por la cual solicita negar la acción de tutela. 3.2 La Doctora OMAIRA MERCEDES RAMÍREZ ÁVILA, en su condición de Defensora Pública del Sistema Nacional de la Defensoría del Pueblo señala que la demanda de tutela fue elaborada manuscrita e ilegible por lo que se dificulta rendir descargos de acuerdo a lo plasmado por el señor JOVANNY ANTE PRECIADO.

Con todo, manifiesta que no es cierto que aquel haya sido condenado por cuenta de su etnia o de color, como quiera que la Constitución dispone que no habrá distinción de ninguna índole de sexo, raza o color. Advierte que dicha actuación le fue asignada para realizar la audiencia preparatoria por sustitución, por lo cual se comunicó al abonado telefónico que figuraba en la carpeta a fin de que se le suministraran las pruebas que pretendían hacerse valer en dicha diligencia, sin que ello hubiera sido posible dado que no contestaban; razón por la que no hubo lugar a solicitar contrainterrogatorio.

Por consiguiente, estima que no puede endilgarse una falta de defensa técnica cuando el procesado no ejerció su derecho a la defensa material a sabiendas que en su contra cursaba un proceso penal, situación que demuestra un total desinterés en su causa. 3.3 La Doctora ADRIANA MARCELA ARDILA TÉLLEZ, Procuradora 366 Judicial Penal I inicialmente relató los hechos que originaron el proceso penal seguido en contra del señor JOVANNY ANTE y reseñó las actuaciones adelantadas al interior del mismo.

De tal forma, resalta que 25 de septiembre de 2013 se legalizó la captura de aquel y se formuló imputación, quedando en libertad puesto que no se le impuso medida de aseguramiento, decisión que fue revocada por el Juzgado 38 Penal del Circuito el 6 de febrero de 2014. Indica que el Juicio Oral se desarrolló sin la asistencia del procesado, pero que la Defesa (sic) dejó expresa constancia de la falta de colaboración de aquel, dado que en los datos suministrados no logró contactarlo, además que la Unidad de Investigación de la Defensoría determinó que la dirección aportada no existe.

Frente a las inconformidades del accionante al interior del proceso, relacionadas con la valoración probatoria, recolección de la evidencia física y el desempeño de su Defensora, indica que la acción de tutela no debe prosperar dada la improcedencia de este mecanismo constitucional en contra de providencias judiciales, máxime cuando no se satisfacen los requisitos formales ni sustanciales, como quiera que el procesado ni su defensora interpusieron el recurso de apelación en contra del fallo condenatoria (sic) emitido el 16 de marzo de 2016.

Además, la sentencia se encuentra debidamente motivada y allí se explican los motivos por los cuales se probó la responsabilidad del accionante. Estima que si bien el señor JOVANNY ANTE no concurrió al juicio, aquel sabia de la existencia de una actuación en su contra, lo que implicaba estar pendiente de la misma y sus resultados, más aun cuando dice que las citaciones llegaron a su residencia, ello aunado a que lo alegado en esta oportunidad no fue debatido al interior del proceso.

Así mismo resalta que la acción de tutela no es el escenario adecuado para probar que su defensora pudo haberlo ubicado; y llama la atención de que el procesado al no comparecer a las audiencias subsiguientes, decidió que la representación de sus intereses estuviera a cargo de un defensor público. Para concluir refiere una falta de inmediatez, puesto que la persona se encuentra privada de la libertad desde mayo de 2016, de manera que no es entendible por qué once meses después acude a la acción de tutela. 3.4 A la fecha del registro del proyecto de decisión ninguna otra parte accionada o vinculada había allegado respuesta alguna.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado, al estimar que el interesado no cumplió con el presupuesto de la subsidiariedad, puesto que no apeló el fallo condenatorio, situación que, de haber ocurrido, lo facultaba para acudir al recurso extraordinario de casación. Además, advirtió que todavía tiene otra vía para salvaguardar los derechos que considere conculcados: la acción de revisión, en el evento en que se configure alguna de las causales contempladas en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

Agregó que tampoco satisfizo el requisito de procedibilidad de la inmediatez, en atención a que la sentencia atacada fue emitida el 16 de marzo de 2016 y el accionante, un año después de dicho pronunciamiento, acudió a esta sede con el fin de controvertirlo, dejando transcurrir el tiempo para la protección de sus garantías. Corolario a lo anterior, apreció que, en realidad, el suplicante no demostró que dentro de la actuación procesal cuestionada se presentaron irregularidades de tal índole que fueran susceptibles de una declaratoria de nulidad, ni mucho menos de una violación a la garantía fundamental del debido proceso.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó que no se puede desconocer la causal de nulidad alegada por defecto en la defensa, por cuanto la profesional del Derecho sirvió como un facilitador a la labor del acusador. Añadió que, a pesar de exigirse prontitud en el ejercicio de la acción de amparo, su afectación es real, tangible, y no se ha detenido o cesado su efecto, constituyendo tal situación un perjuicio irremediable.

También reiteró que la discriminación racial tuvo un alto índice de prejuicio en la actuación procesal y no se tuvo en cuenta. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. En el asunto bajo estudio, se advierte que el problema jurídico se contrae a determinar si el ente accionado lesionó los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa del ciudadano JOVANNY ANTE PRECIADO, en atención a que, presuntamente, fue condenado por su raza y la abogada de oficio designada para su defensa sirvió, en su criterio, como «un facilitador a la labor del acusador».

Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales, cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Para la Sala, no está por demás indicar que cuando el aludido mecanismo constitucional se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues, corre el demandante con la carga, no sólo de plantear, sino también de demostrar « ciertos y rigurosos requisitos [generales][footnoteRef:1] de procedibilidad» (CC C-590-2005 y T-332-2006), y, posteriormente, la presencia de una o varias de las causales específicas[footnoteRef:2] de procedibilidad, que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional (CC T-780-2006). [1: Relevancia constitucional, subsidiariedad, inmediatez, irregularidad procesal y que no se trate de sentencias de tutela.] [2: Defecto orgánico, Defecto procedimental absoluto, Defecto fáctico, Defecto material o sustantivo, Error inducido, Decisión sin motivación, Desconocimiento del precedente.] Basta, entonces, con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del caso puesto a su conocimiento.

Para el caso concreto, tenemos que el suplicante ni siquiera alcanzó a satisfacer los siguientes presupuestos generales: «Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable»[footnoteRef:3], así como «Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración»[footnoteRef:4]. [3: Énfasis fuera de texto.] [4: Negrillas fuera de texto.] Pues, de acuerdo con la información suministrada por el juzgador singular accionado, el demandante, para atacar la sentencia condenatoria de la que ahora se duele, la cual acusa de incurrir en una supuesta ilegalidad y discriminación, tuvo que plantear dichas inconformidades, en ejercicio de su derecho de defensa material, a través de la oportuna interposición del recurso ordinario de apelación, para lograr que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá emitiera un juicio sustancial en su caso.

En consecuencia, como el ciudadano JOVANNY ANTE PRECIADO no agotó el citado mecanismo de defensa judicial, esa omisión no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es una herramienta que pueda utilizarse para avalar desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular, para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que el accionante, voluntariamente, renunció a cuestionar, por ese sendero, los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan el presente amparo, el que, se itera, no está previsto como instrumento de protección paralelo o alternativo de la forma en que insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional.

Adicionalmente, tal como lo esbozó el a quo, resulta evidente que la presente solicitud de amparo no acató el presupuesto de la inmediatez, de manera, pues, que la misma tuvo que haber sido presentada dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con la mencionada exigencia se pretende evitar que este medio se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los demandantes, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

En ese orden de ideas, la Sala observa que este accionamiento de tutela fue interpuesto el 31 de marzo de 2017 y la sentencia que presuntamente perjudicó los intereses de la parte suplicante data del 16 de marzo de 2016, motivo por el cual debe señalársele al memorialista que no se encuentra justificación alguna que lo habilite a demandar en esta sede constitucional después de hace aproximadamente 12 meses, por cuanto no puede perderse de vista que presuntamente se está ante una afectación de derechos fundamentales, debiendo ser oportuna su reclamación. Lo precedente demuestra que el ciudadano JOVANNY ANTE PRECIADO, no requiere de una protección constitucional de manera urgente e inmediata, debido a que de ser apremiante su aparente situación de indefensión o vulnerabilidad hubiese procurado por una mayor premura en la solución efectiva de su caso, aunado a que ni siquiera justificó los motivos por los cuales dejó de transcurrir tanto tiempo para incoar este diligenciamiento.

Por tanto, se confirmará la sentencia recurrida, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14