Tutela 1ra Instancia: 92.295 HÉCTOR ANÍBAL OLIVARES CRUZ. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP8696-2017 Radicación n°. 92.295 Acta 194 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Héctor Aníbal Olivares Cruz a través de apoderado judicial contra el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fue vinculada la Fiscalía 4ª Seccional de la capital.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Al interior del proceso penal que se adelanta contra el accionante por la presunta comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, específicamente en sesión de audiencia preparatoria del 4 de octubre de 2016, su defensor solicitó preclusión de la actuación la cual fue denegada por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 2.

Frente a la anterior determinación interpuso recurso de apelación el cual fue declarado desierto porque no hubo suficiente argumentación. Inconforme por ello interpuso recurso de reposición siendo negado en la misma diligencia. 3. Seguidamente el defensor del accionante solicitó copias para tramitar el recurso de queja ante el Tribunal Superior de Bogotá, lo cual se cumplió el 5 de octubre pasado donde el secretario del despacho le entregó copia del acta de la audiencia preparatoria con su respectivo CD. 4.

Refiere el actor que su apoderado el 12 de octubre siguiente radicó la queja ante el Tribunal, sin embargo, el 11 de noviembre pasado fue desechada por falta de sustentación. Al respecto, refiere que el juzgado accionado no cumplió con su deber de remitir la carpeta el Tribunal para que decidiera el recurso en mención, lo cual debió cumplir una vez finalizada la audiencia preparatoria, esto es, el 5 de octubre de 2016. 5.

Es por ello que acude a la intervención del juez constitucional, toda vez que estima que no se tramitó adecuadamente el recurso de queja, lo cual desconoce los derechos fundamentales que depreca. LAS RESPUESTAS 1. El Secretario de Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá indicó que el apoderado del accionante le da una interpretación errónea al artículo 179 C de la Ley 906 de 2004 el cual regula el recurso de queja, toda vez que a él le corresponde tramitar dicha impugnación y no al despacho judicial, más cuando en la norma en comento no dice por ninguna parte que el funcionario que conoce la actuación tenga que enviar la documentación al Superior.

Refirió que el Juzgado cumplió con el deber de entregarle al defensor del actor las copias solicitadas por él y remitir las mismas a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, sin embargo, el Juez Colegiado en proveído del 11 de noviembre de 2016 desechó el recurso de queja porque no se presentó dentro del término legal la respectiva sustentación. Señaló que al interior de la actuación no se avizora ninguna vulneración de los derechos fundamentales del accionante, todo lo contrario, lo que sí es palpable es la dilación injustificada de su defensor que ha conllevado a torpedear el normal desarrollo de las audiencias, razón por la cual ha sido objeto de compulsa de copias disciplinarias ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. 2.

El Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que conoció de la actuación informó que el 11 de noviembre de 2016 se pronunció sobre el recurso de queja interpuesto por el defensor del accionante contra el auto proferido el 4 de octubre de esa anualidad por el Juzgado accionado, mediante el cual declaró desierto y negó un recurso de apelación. Anotó que la acción no cumple con el requisito de la inmediatez.

PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar, si las partes accionadas desconocieron algún derecho fundamental al accionante, por la forma en que se tramitó el recurso de queja que elevó en el curso de la audiencia preparatoria al interior del proceso que se adelanta en su contra por el delito de actos sexuales abusivos con menos de catorce años.

Para resolver, recordará su doctrina sobre la procedencia del amparo constitucional cuando las diligencias se encuentran en curso. CONSIDERACIONES Si la actuación penal no ha finalizado, la acción de tutela se torna improcedente. El caso concreto. 1. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

El amparo no tiene carácter alternativo. No es viable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, y con mayor razón si aún no ha quedado ejecutoriada la providencia, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2. En el presente caso, la tutela es improcedente, ya que según lo informado por las partes accionadas, el proceso adelantado contra el actor se encuentra en desarrollo de la audiencia preparatoria la cual inició el 5 de octubre pasado, lo cual pone de presente que al interior del mismo puede abogar por la protección de sus garantías procesales, solicitando las nulidades e interponiendo los recursos contra las decisiones que afecten sus intereses.

Por las razones anotadas, la Sala negará el amparo solicitado como se anunció en renglones anteriores. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela presentada por Héctor Aníbal Olivares Cruz. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 7