Tutela 2da Instancia: 92151 BRYAN GUISSEPE AYALA GENTILE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP8687-2017 Radicación n° 92151 Acta 194. Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial del ciudadano BRYAN GUISSEPE AYALA GENTILE, en relación con el fallo de tutela proferido el 19 de abril hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante el cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la educación, debido proceso, defensa, libertad de escoger profesión u oficio y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional y la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes presentados por los entes accionados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: 1. Refieren los hechos de tutela, que le (sic) 13 de enero de 2014 el señor Bryan Guissepe Ayala Gentile ingresó a la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, luego de cumplir con los requerimientos académicos, médicos, físicos y demás para ser miembro como Cadete de la Honorable Armada Nacional. 2.

Narra el accionante, que mediante Acta del Consejo Disciplinario Nº DENAO-SDEN-CBEN-CD-2.78 (sin numeración a la fecha de firmarla) fue declarado responsable de incurrir en faltas descritas en el reglamento interno de la accionada, motivo por el cual la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” decidió el retiro de la Institución del señor Ayala Gentile, frente a ello presentó recurso de RECLAMO. 3.

Frente a lo anterior resolvió la accionada negar el recurso interpuesto, expresando que que (sic) bien puede acceder a la acción de nulidad y restablecimiento ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, los efectos de dicha decisión judicial no alcanzan la protección total de sus derechos fundamentales de manera inmediata, eficaz y completa, en razón a que le impediría la continuación de sus estudios superiores en la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”. 4.

Relata el demandante, que en el procedimiento disciplinario al que fue sometido nunca se respetaron sus derechos a la defensa, contradicción y publicidad, toda vez que al inicio de la investigación y su trámite no se le dio traslado de las pruebas en que se fundamentaron los cargos endilgando, lo que generaría la nulidad absoluta de todo lo actuado. 5.

Pone de presente, que al momento de la notificación del proceso disciplinario tenía el grado de Brigadier (Cadete) y al finalizar ascendió al grado de Guardiamarina, además curso y aprobado 40% total de los créditos de los programas académicos, lo que genera su derecho a obtener la expedición de su título universitario tal como lo indica el reglamento interno de la entidad accionada, vulnerado de esa manera su derecho al debido proceso y educación. 6.

Concluye, que se le causo (sic) un perjuicio irremediable el retiro arbitrario de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, toda vez que los gastos asumidos para su estudio ascienden a la suma de $50.000.000 y no es justos que luego de tres (3) años en la institución sea reiterado de manera abrupta y sin respetar su derecho a la defensa y al debido proceso.

(…) 1. Con fundamento en lo expuesto aspira el accionante que a través de la Acción Constitucional, se tutelen como mecanismo transitorio los derechos invocados y en consecuencia se sirva ordenar dejar sin efectos por un término de cuatro (4) meses el procedimiento disciplinario que origino el Acta Nº DENAPSDEN-CBEN-CD-278 que decidió su retiro. 2.

Obtener como medida provisional su grado profesional en ciencias y/ o en ingeniería electrónica. (…) 2. Ante dicho requerimiento, se recibió informe por parte del Contralmirante Gabriel Alfonso Pérez Garcés en su calidad de Director de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” quien relaciono los hechos objeto de tutela de la siguiente manera: 1.

“El entonces Guardiamarina, ingresó a la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” el día 13 de enero de 2014, una vez surtidos los trámites ante la Oficina de Incorporación de la Armada Nacional. 2. Que mediante Acta Nº 072-DENAP-SDEN-CBEN-CD-2.78 de fecha 14 de diciembre de 2016, el Guardiamarina es retirado de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, por encontrarse responsable de incurrir en las faltas del artículo 45 numeral 1 y articulo 45 numeral 17, de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 numeral 5, literal b, del Reglamento Disciplinario, Resolución Nº 043 de 2013. 3.

Consecuente con lo anterior, el Guardiamarina BRYAN GIUSSEPE AYALA GENTILE, atendiendo a los dispuesto en el Articulo 119. Notificación. La notificación de la decisión se hará en estrados y contra este procede reclamo en forma escrita dentro de los dos (02) días hábiles siguientes a la firma del acta, en el cual se interpone ante el director de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”.

Para resolver el reclamo se reunirán los miembros del Consejo Disciplinario y estudiaran el escrito, resolviendo la petición de madera (sic) escrita dentro de los dos (02) días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud el cual una vez decidido no tendrá ningún otro recurso ni medio de impugnación, presenta recurso de reclamo de fecha 20 de diciembre de 2016, el cual fue respondido mediante Acta Nº 0071 DENAP-CBEN-CD-2.78, de fecha 22 de diciembre, firmada por el Guardiamarina BRYAN GIUSSEPE AYALA GENTILE y presentada dentro de término legal. 4.

Por los anterior, la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, mediante Resolución Nº 152 del 2 de diciembre de 2016, resuelve RETIRAR al Guardiamarina 1047479159 AYALA GENTILE BRYAN GIUSEOE (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 45 numeral 1 y 17, articulo 47 numeral 5, literal b. del Reglamento Disciplinario, Resolución Nº 043 de 2013 en concordancia con el artículo 13, Literal a) Numeral 3 del Reglamento Académico, por incurrir en las faltas de los artículos 45 numeral 1 No cumplir una orden de la Dirección o la Subdirección de la Escuela Naval “Almirante Padilla” y 45 numeral 17 Realizar manifestaciones inapropiadas que perturben la tranquilidad de otra persona del citado Reglamento interno” Frente a lo anterior, considera el ente accionado que el amparo constitucional se torna improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, de conformidad al Numeral 1 art. 6 del Decreto 2591 de 1991, consistente en el medio judicial que dispone el accionante la nulidad y el restablecimiento, toda vez que lo se controvierte es la legalidad de un acto administrativo y no puede utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio para suplantar la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Indica el suscrito contralmirante, la inexistencia de un perjuicio irremediable como quiera que el actor puede acudir a la justicia correspondiente con el fin de retrotraer los actos que así considere restableciendo sus derechos, puesto que no está en presencia de un bien iusfundamental que se deba repara (sic) prontamente mediante la intervención del Juez Constitucional.

Ahora bien, explica que no existe vulneración de derechos fundamentales por la institución toda vez que al Guardiamarina Bryan Ayala Gentile, se le brindaron cada una de las oportunidades en el ámbito de estudio pues se le otorgo (sic) las garantías necesarias para permanecer en la Escuela Naval, a su vez dentro del trámite de la investigación Disciplinaria el derecho a defenderse, aportar y solicitar pruebas y presentar los reclamos a las decisiones en los términos que establece el reglamento de esa entidad.

Por último, señala el funcionario que esa Institución no se planea el retiro de los alumnos, son ellos mismo (sic) con el incumplimiento de sus obligaciones quienes se ponen en situación de delicada en cuanto a su permanencia, llegando incluso a ser retirados como en el caso puesto a consideración. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, denegó por improcedente la dispensa constitucional solicitada por cuanto, al realizar el análisis correspondiente de las probanzas allegadas a la foliatura, se vislumbró que lo pretendido por el accionantes es cuestionar la legalidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, siendo la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el escenario natural para dilucidar tal discusión, pudiendo hacer uso de las herramientas jurídicas allí establecidas para ejercer la defensa de las garantías fundamentales que estima lesionadas.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el togado accionante quien sustentó los motivos de su disenso, exhibiendo similares argumentaciones a las consignadas en la demanda constitucional, oponiéndose al razonamiento expuesto en el fallo de tutela de primer grado por cuanto, a su juicio, si bien es posible acudir a la jurisdicción contenciosa y censurar el acto de retiro de su poderdante a través de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo cierto es que, atendiendo al estricto reglamento de la demandada, tal medio no se torna eficaz para la defensa de las prerrogativas constitucionales del señor BRYAN GUISSEPE AYALA GENTILE, ya que al ser de 21 años el límite de edad para obtener el grado como Cadete, muy seguramente, luego del pronunciamiento en sede administrativa, no logrará conseguirlo.

Por último, arguyó que el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro de un asunto de similar connotación al aquí estudiado, ha tutelado de manera transitoria las garantías constitucionales de los accionantes, al considerar que sí se torna procedente esta especial acción para la defensa de los derechos de los estudiantes frente a la posición dominante y autoritaria que asume la Escuela Naval demandada, allegando copia de tal decisión. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, de la cual es su superior funcional.

Ante la protuberante improcedencia de la solicitud de amparo elevada por el demandante, de manera anticipada la Corporación enuncia su decisión de confirmar el fallo recurrido, con base en los siguientes argumentos: La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Sentencias CC C-590/05 y T-332/06.

CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] En el presente caso, se observa que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el Acta No. -DENAP-SDEN-CBEN-CD-2.78 fechada a 14 de diciembre de 2016, mediante la cual la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” lo retiró de la institución al decláralo responsable de incurrir en faltas establecidas en los numerales 1 y 17 del artículo 45 del Reglamento Disciplinario -Resolucion No. 043 de 2013-, por una presunta omisión de trasladar las probanzas en que fue cimentada la sanción, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:2], el cual no se vislumbra en este asunto. [2: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el peticionario es el Juez de lo Contencioso Administrativo, quien podrá decretar la nulidad de la determinación sancionadora que considera lesiva a su garantías fundamentales ante la supuesta indebida notificación de la misma; con la posibilidad de solicitar, además, su suspensión, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:3] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [3: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

En razón de lo anterior, el ciudadano BRYAN GUISSEPE AYALA GENTILE no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo con los medios de defensa judicial que vienen de mencionarse, por cuanto no resulta válido para procurar su procedencia, la supuesta irregularidad en el trámite del proceso disciplinario surtido en su contra por la tutelada.

Aunado a ello, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto) En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que las argumentaciones expuestas por el censor no demostraron los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable. Finalmente debe precisar la Sala que quien administra justicia tiene autonomía para interpretar la disposición jurídica considere ajustada al caso, para valorar las pruebas y decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes.

La labor de interpretación, como consecuencia de la independencia judicial que reconoce la Carta Política en los artículos 228 y 230, permite que la comprensión que se llegue a tener de un mismo asunto por distintos operadores jurídicos sea diversa, pero ello, per se, no hace procedente la acción de tutela. Así se ha reconocido en reiteradas decisiones emitidas por el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional (CC ST-780/06), al advertir que cuando una disposición o un problema jurídico admite varias y diferentes interpretaciones y soluciones, respectivamente, la selección que haga el fallador de una de ellas, siempre que sea el resultado de un juicio serio, prudente y motivado, no puede ser cuestionada a través de la acción de tutela, so pena de afectar la independencia y la autonomía judicial, tal y como en el presente caso, lo vislumbra la Sala en la determinación proferida por la Corporación a-quo.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y, en consecuencia, confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14