CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 92167 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP8680-2017 Radicación No. 92167 Acta No. 194 Bogotá D. C., junio quince (15) de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la doctora MYRIAM STELLA ORTIZ QUINTERO, Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia proferida el 09 de mayo del año curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, por medio de la cual amparó a favor del señor ÓSCAR FERNANDO VARGAS CRUZ, los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos, presuntamente conculcados por la entidad recurrente. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Fueron sintetizados de manera acertada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, así: “El demandante indicó que en el año 2008 participó en las convocatorias No. 008 y 013, publicadas por la Fiscalía General de la Nación para llenar las vacantes de los cargos Técnico I y Asistente Administrativo II, respectivamente, en las cuales ocupó los puestos 63 y 9, según la lista de elegibles proferida por la Comisión de Carrera Especial de la entidad a través de los Acuerdos 033 y 038 de 13 de julio de 2015.
Manifestó que a través de petición radicada ante la demandada el 30 de marzo de 2017, solicitó la aplicación del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, proferido así mismo por la Fiscalía General de la Nación, según el cual ‘en los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el registro de elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante”.
Por tal motivo, anexó a su solicitud los certificados laborales y de estudios realizados, a fin de obtener la actualización de su hija de vida y a reclasificación en la lista de elegibles correspondiente a la convocatoria 013 de 2008. Afirmó que Comisión accionada dio respuesta a lo requerido por medio de oficio fechado el 6 de abril de 2017, en el que informaron que dicha dependencia no considera viable la posibilidad de actualizar el registro de elegibles, situación que el accionante estima violatoria de su derecho a la igualdad, en atención a lo sucedido con otros concursantes respecto de quienes sí realizó tal modificación, además de vulnerarse los derechos al debido proceso y petición, por no obtener una contestación de fondo frente a lo solicitado.
Agregó que la demandada hizo alusión a una decisión proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 9 de noviembre de 2016, según la cual los tres primeros meses de vigencia de las listas de elegibles adoptadas el 13 de julio de 2015 adoptadas el 13 de julio de 2015, corresponden al periodo entre el 14 de julio y el 14 de octubre de cada año, con lo que se desconoció el fallo emitido el 30 de junio de 2016 por la Sala de Decisión Penal de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, en la que concluye que el accionante en ese asunto cumplió con el requisito de presentar la solicitud de actualización y reclasificación el 29 de febrero de esa misma anualidad, es decir dentro de los primeros tres meses del año. En consecuencia, el demandante destacó que aunque las mencionadas Corporaciones difieren en cuanto a la interpretación de los periodos en los que puede presentarse la petición respectiva, coinciden en considerar que la actualización del puntaje debe realizarse conforme a la normatividad interna de la Fiscalía General de la Nación. Por tales motivos, consideró vulnerados los derechos invocados, además de verse afectados los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe.
Por consiguiente, solicitó que se ordene a la accionada efectuar la actualización y reclasificación en las convocatorias 008 y 013 de 2008”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial avocó conocimiento, ordenó comunicar lo pertinente al Fiscal General de la Nación y vinculó a los terceros que les pudiera asistir interés en la decisión que pusiera fin a la petición de amparo elevada por el señor ÓSCAR FERNANDO VARGAS CRUZ para que si a bien lo tenían ejercieran el derecho de contradicción. 2.
La doctora MYRIAM STELLA ORTIZ QUINTERO, Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación consideró que no había vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, en tanto que las convocatorias de 2008 y las normas que regulan el concurso no se encuentra prevista una etapa de actualización y reclasificación del puntaje de los participantes.
Agregó que de acceder a las pretensiones del demandante conllevaría al desconocimiento del derecho a la igualdad de los demás aspirantes que fueron evaluados con base en la información aportada para la fecha de inscripción al concurso de méritos de 2008. Indicó que esa entidad tiene un régimen autónomo de carrera y se caracteriza porque es de origen constitucional, su desarrollo hace parte del ámbito de configuración del legislador y se regula por los acuerdos específicos que convocan a concurso de méritos; que con ocasión del proceso de modernización se expidió el Decreto Ley 020 de 2014, el cual contempla que los procesos de selección que se encontraren en curso debían desarrollarse hasta su culminación con las normas vigentes al momento de la convocatoria.
Precisó que en el concurso de méritos adelantado en el 2008, esa entidad estableció que el 15 de agosto de esa anualidad era la fecha límite para que los aspirantes registraran en el formulario de inscripción publicado en la página web del operador logístico del concurso, la totalidad de la información académica y laboral que sería valorada dentro de los requisitos mínimos para los cargos ofertados, y en el periodo comprendido entre el 10 y 19 de junio de 2009 debían aportar los documentos que soportaran dicha información. Puso de presente que respecto del artículo 24 del Acuerdo No. 001 del 30 de junio de 2006, en el cual fundamenta el accionante su petición de actualización de puntaje, como quiera que éste no hace parte de las convocatorias 008 y 013 de 2008, esa pretensión resulta improcedente.
Manifestó que si en gracia de discusión se aceptara que había lugar a efectuar la reclasificación a que referencia la citada normatividad, en fallo de tutela dictado el 09 de noviembre de 2016, el H. Consejo de Estado determinó que como las listas definitivas de las convocatorias 004 y 005 de 2008 fueron publicadas el 13 de julio de 2015, concluyó que “los tres primeros meses de vigencia de la lista corren desde el 14 de julio hasta el 14 de octubre de cada año”.
Finalmente, agregó que: “En el caso concreto, si se analizara la solicitud del accionante teniendo en cuenta lo determinado por el Consejo de Estado, se advierte que el señor ÓSCAR FERNANDO VARGAS CRUZ, presentó actualización del puntaje en el registro de elegibles del concurso de méritos del año 2008, para las convocatorias Nº 008 y 013, el 30 de marzo de 2017 mediante radicado No. 20176110310862, es decir, de manera extemporánea, a voces del Consejo de Estado”.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de las Altas Cortes que consideró aplicable al caso, resolvió proteger a favor del señor ÓSCAR FERNANDO VARGAS CRUZ, los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos.
Para soportar la decisión señaló que era claro que el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006 no hace referencia a una etapa adicional del concurso de méritos, sino que permite a las personas que hacen parte del registro de elegibles superar el puntaje inicialmente obtenido y así lograr una mejor posición en la lista de elegibles frente a quienes están en ella y no hicieron uso de esa facultad.
Disposición que no podía ser desconocida ni interpretada en un sentido diferente a lo que su tenor literal claramente indicaba, máxime cuanto también hace parte de las reglas que debían tener en cuenta todos los participantes de las convocatorias citadas en el año 2008. Así pues, consideró que la actuación de la entidad accionada resultaba vulneradora de las garantías constitucionales mencionadas, en el entendido que al negarse a estudiar el requerimiento y la documentación presentada por el accionante, le impedía continuar con el trámite propio del concurso de méritos bajo las reglas previamente definidas para el mismo, que deben aplicarse en idénticas condiciones para todos los ciudadanos que participaron en él. En consecuencia, ordenó al Presidente de la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo adelantara el trámite de verificación de la documentación aportada con la solicitud de actualización de la hoja de vida y reclasificación en el registro de elegibles, según el puntaje obtenido por el accionante, de conformidad con el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, mientras el registro se encuentre vigente y proceda a la modificación que corresponda, siempre y cuando determine que la hoja de vida ha variado por razones de estudio o experiencia laboral, en relación con la Convocatoria 013 de 2008.
De igual manera debía notificar de la presente decisión a los demás participantes de esa convocatoria que pudieren resultar afectados con la misma. 5. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión de primera instancia, con argumentos similares a los expuestos al momento de contestar la demanda de tutela presentada por el ciudadano ÓSCAR FERNANDO VARGAS CRUZ, la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación la impugnó y solicitó su revocatoria para que en su lugar se declarara improcedente el amparo solicitado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 3.
Dentro del marco normativo de las convocatorias adelantadas en el año 2008 para la provisión de cargos del Área Administrativa Financiera de la Fiscalía General de la Nación, encontramos la Ley 938 de 2004, por medio de la cual se crea el Estatuto Orgánico de esa entidad, regulando entre otros aspectos todo lo referente a la Carrera Administrativa.
Con el fin de materializar los presupuestos contenidos en la citada codificación, la Fiscalía General de la Nación inició proceso de selección para la provisión de cargos de carrera administrativa y financiera, a través de las convocatorias 001 a 015 de 2008. A su vez, el artículo 60 de la normatividad última referenciada, le asignó a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera Administrativa la tareas de administrar y reglamentar ese régimen, dependencia que contando con esas facultades emitió el Acuerdo 001 del 30 de junio de 2006, por medio del cual expidió el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos.
Estableciendo en el artículo 24, que: “ Actualización del Registro de Elegibles: En los tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante.
Redefinidos los puntajes se publicará el registro en el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Seccional de Administración Financiera…” 4. Si bien es cierto que mediante sentencia C-878/08 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “ y reglamentación ” contenida en el inciso 2º del artículo 60 de la Ley 938 de 2004, también lo es que señaló que: “…a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de méritos que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos”. 5.
De las anteriores precisiones, concluye la Sala que contrario a lo señalado por la entidad demandada la norma bajo la cual debe examinarse la petición elevada por el aquí accionante relacionada con la Convocatoria 013 de 2008, es la Ley 938 de 2004 y el reglamento contenido en el Acuerdo 001 de 2006, expedido por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, especialmente, en lo que aquí interesa, esto es, lo previsto en el artículo 24 que hace referencia a la actualización de registro de elegibles.
No sobra indicar que si bien, tal como lo pone de presente la entidad accionada la actuación y reclasificación no fue determinada como una etapa en las reglas fijadas en al Convocatorias 008 y 013 de 2008, sí es una prerrogativa dispuesta en el Acuerdo 001 de 2006 “Por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos” en la entidad señalada, en virtud del cual los integrantes de los registros de elegibles vigentes, en los primeros meses de cada año, pueden solicitar a la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, acompañando la documentación correspondiente, la actualización de su respectivo puntaje y la consecuente reclasificación en el citado registro.
Además, en los términos señalados en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo, los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de esa especialidad, situación esta última que no aparece acreditada y que hace inferir a este Cuerpo Decisorio que el Acuerdo 001 de 2006, está vigente. 6.
Así las cosas, ha de señalarse que fue acertada la decisión de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en cuanto resolvió proteger los derechos fundamentales invocados por el señor ÓSCAR FERNANDO VARGAS CRUZ, porque sin tener en cuenta lo estatuido en el artículo 24 de la disposición última referenciada, la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, decidió negar la solicitud de reclasificación elevada por el accionante.
Lo anterior adquiere relevancia si se tiene en cuenta que no fue objeto de discusión por parte de la entidad demandada, que el aquí accionante se presentó para la Convocatoria No. 013 de 2008, aspirando al cargo de Asistente Administrativo II, ahora denominado Asistente II, Grupo y en la lista definitiva de elegibles contenida en el Acuerdo No. 0038 del 13 de julio de 2015, ocupó el puesto 9º.
En tales condiciones, al estar comprobado que en los términos establecidos en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, el demandante solicitó a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación la actualización de su puntaje y la reclasificación en el registro de elegibles, no resulta de recibo para la Sala que se despachara desfavorablemente la petición, sin tener en cuenta lo allí dispuesto, con la excusa de que el citado acuerdo no hace parte de la norma aplicable a las convocatorias adelantadas en el año 2008, cuando demostrado quedó que por intermedio el Acuerdo 001 de 2006, la Fiscalía General de la Nación expidió “ el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos”.
Vistas así las cosas, y sin mayores disquisiciones, lo procedente es confirmar la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 09 de mayo de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15