Tutela de 2ª instancia nº 124493 CUI 54001220400020220025401 Marco Fidel Vivas Martínez, como agente oficioso de Stella Ceferina Montes Oviedo DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP8677-2022 Radicación n° 124493 Acta 146. Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada por Marco Fidel Vivas Martínez, como agente oficioso de Stella Ceferina Montes Oviedo, frente al fallo proferido el 16 de mayo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante el cual, por una parte, declaró improcedente el amparo alegado para la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Juzgado 1 Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Cúcuta y el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander; y, por otro, protegió las garantías a la salud, seguridad social y debido proceso, presuntamente vulnerados por la ARL Positiva Compañía de Seguros S. A., la Junta Regional de Calificación de Norte de Santander, la Junta Nacional de Calificación y la EPS Sanitas.
Al trámite al que fue vinculada Mabel Cristina Serrano Pabón.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta de la siguiente manera: La accionante expone la siguiente fundamentación fáctica: 1.- La señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, cuenta con 54 años, 9 meses y 20 días y el suscrito, soy una persona de la tercera edad con 66 años, 9 meses 28 días, que no tiene ingreso por pensión, ni ningún subsidio del estado y además presento problemas cardiacos e hipertensión. 2.- El día 1 de julio del 2009, con Resolución No. 003, la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Judicial Nominado del Tribunal Administrativo Oral de Cúcuta, hasta el día 28 de febrero de 2010. 3.- El día 1 de marzo del 2010, con Resolución No. 006, la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Nominado del Juzgado Primero Administrativo Oral de Cúcuta, hasta el día 30 de agosto de 2016. 4.- El día 1 de septiembre del 2016, con Resolución No. 14, la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Sustanciadora Nominado del Juzgado Primero Administrativo Oral de Cúcuta, hasta el día 3 de mayo de 2022, que fue retirada del cargo sin ninguna consideración, por parte de la titular del despacho, quien posesionó a la señora MABEL CRISTINA SERRANO PABÓN, en dicho cargo en propiedad;
Cabe resaltar, que esta última, se posesionó, aun cuando se le había vencido el termino para aceptar y posesionarse en el mismo. Igualmente, es de destacar que mi esposa se encuentra en un estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, pese a ello, la titular del despacho procedió a nombrar a la señora Serrano Pabón, sin tener en cuenta el delicado estado de salud físico y psiquiátrico, pues se encuentra incapacitada desde el día 10 de marzo del 2022, hasta el 29 de mayo del 2022, toda vez que tiene una cirugía de columna, junta médica, exámenes diagnósticos óseos y valoración psiquiátrica pendientes, entre otros. 5.- Que con la Resolución No. 004 del 23 de febrero de 2022 fue nombrada la señora MABEL CRISTINA SERRANO PABÓN, y debidamente notificada, el 7 de marzo de 2022, atendiendo los términos previstos en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996.
Que dispone: (…) De conformidad con lo anterior, los 20 días se vencieron el 5 de abril de 2022, y cualquier posesión sería extemporánea e ilegal y además nunca se le comunicó a la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, que la señora MABEL CRISTINA SERRANO PABÓN, hubiera aceptado el cargo, violando el debido proceso, el principio de publicidad y contradicción. 6.- El 10 de marzo de 2022, la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, sufrió un accidente en horas laborales, el cual fue reportado inicialmente a la titular del Juzgado Primero Administrativo de Cúcuta, y posteriormente se le envió la epicrisis, firmada por el doctor VICTOR ALFONSO PAEZ BALLESTEROS – Medico General adscrito a NORTESALUD IPS, Con lo dispuesto en el artículo 34 de la ley 23 de 1981, situación que la describió el galeno en el siguiente sentido: “ANÁLISIS Y PLAN DE ATENCIÓN: SE INGRESA A LA HISTORIA CLINICA PARA REALIZAR AMPLIACION DEL MOTIVO DE CONSULTA, YA QUE SE EVIDENCIA QUE QUEDO GUARDADA PARCIALMENTE POR DIFICULTADES DEL SISTEMA, PACIENTE QUE ACUDE A CONSULTA NO PROGRAMADA EL DIA 10/03/2022 SIENDO LAS 14:29 CON MOTIVO DE CONSULTA DOLOR DE ESPALDA, SECUNDARIO A CAIDA DE SU PROPIA ALTURA EN LA CASA, EN EL BAÑO, USUARIA REFIERE DESEMPEÑARSE COMO ABOGADA Y ENCONTRASE EN TELETRABAJO, MANIFIESTA EL EVENTO SUCEDIO DENTRO DE SU HORARIO LABORAL.” Lo anterior esta soportado, Mediante Resolución No. 005 del 10 de marzo de 2022, que se aceptó la incapacidad por tres (3) días, por enfermedad general otorgada a STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, identificada con cédula de ciudadanía No. 64.555.366, quien desempeña el cargo de Sustanciadora, desde el día diez (10) hasta el día doce (12) de marzo de 2022. 7.- El 14 de marzo de 2022, la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, fue valorada por la doctora VIRNA LUZ ROBALINO RAMIREZ, neurocirujana adscrita a la IPS CONEURO de Norte de Santander, quien determina un accidente en horas laborales y le otorga 30 días de incapacidad, como determina la epicrisis de firmada por el galeno. Lo anterior esta soportado, mediante Resolución No. 006 del 15 de marzo de 2022, donde se aceptó la incapacidad por enfermedad general otorgada a STELLA CEFERINA MONTES OVIEQO, desde el día catorce (14) de marzo hasta el día doce (12) de abril de dos mil veintidós (2022). 8.- El 28 de marzo de 2022, la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, fue valorada por el doctor JONATHAN ALBERTO CUERVO GONZALEZ, médico general adscrito a NORTESALUD IPS, debido a su delicado estado de salud y alto grado depresivo, quien determina que debía ser valorada por un especialista en psiquiatría, como determina la epicrisis de firmada por el galeno. 9.- El 1 de abril de 2022, la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, fue valorada por el doctor REINALDO NICOLAS OMAÑA, psiquiatra, adscrito a la ESE HOSPITAL MENTAL RUDESINDO SOTO, ubicado en la calle 22, avenida 19 y 20 del Barrio San José de Cúcuta - Norte de Santander, describiéndola como paciente severamente depresiva, con dificultad para la marcha, concediéndole, 30 días de incapacidad, como determina la epicrisis de firmada por el galeno. Lo anterior esta soportado, mediante Resolución No. 009 del 4 de abril de 2022, donde se aceptó la incapacidad por enfermedad general otorgada a STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, desde el día trece (13) de abril hasta el día treinta (30) de abril de dos mil veintidós (2022). 10.- El 25 de abril de 2022, la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, fue nuevamente valorada por la doctora VIRNA LUZ ROBALINO RAMIREZ, neurocirujana adscrita a la IPS CONEUROS del Norte de Santander, quien al revisar los exámenes diagnósticos ordenados en la primera valoración, determina un accidente en horas laborales y le da 30 días más de incapacidad, debido a su delicado estado de salud y alto grado de dolor determina que no se puede valer por sí misma y debía ser valorada por un especialista en fisiatría y solicita que se ordene un cuidador como puede observar en la epicrisis y firmada por la médica.
Lo anterior esta soportado, mediante Resolución No. 012 del 29 de abril de 2022, donde se aceptó la incapacidad por enfermedad general otorgada a STELLA CEFERINA MONTES OVIEQO, desde el día primero (01) de mayo hasta el día veintinueve (29) de mayo de dos mil veintidós (2022). 11.- El 2 de mayo de 2022, la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, fue valorada por la doctora MARIA XIMENA SAIEH GOMEZ, fisiatra adscrita a la IPS SOMEFYR SAS, quien determina su delicado estado de salud y alto grado de dolor, prescribiendo varios exámenes de alta importancia, descritos en la epicrisis firmada por el médico. 12.- Solo me resta por decir, que interpongo la presente acción de tutela como agente oficioso de mi esposa, debido al intenso dolor de la columna y rodilla, así como su alterado estado de salud mental y emocional, tal y como consta en la historia clínica, situación que la ha mantenido incapacitada y que la limita a realizar todas las actividades laborales y personales que habitualmente efectuaba, lo que conllevó a depender de un cuidador para las necesidades básicas de higiene, vestido, aseo y movilidad, además de nuestra difícil situación económica y las limitaciones de las circunstancias actuales. 13.- La señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, ostenta la condición de madre cabeza de hogar, según lo ha manifestado la Honorable Constitucional, en el siguiente sentido: (…) Por lo anterior, se puede concluir que tiene la condición de madre cabeza de hogar, debido a que el suscrito, como esposo de STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, soy adulto mayor y actualmente cuento con 66 años, padezco de hipertensión arterial y he tenido dos preinfartos, que, si bien soy abogado, no tengo la trayectoria pues me gradué en marzo del año 2017, y nunca he tenido contratos con entidad o empresa pues desafortunadamente en este País a esta edad nadie contrata, y de esa manera desde que me gradué, ejerzo la profesión como litigante, lo cual no me genera mayores ingresos permanentes ni constantes, máxime que los pocos procesos que tengo, son temáticas de la rama administrativa que como es de conocimiento son bastante largos y realmente los ingresos en este momento no alcanzan un salario mínimo vigente que me ayude a resolver las necesidades básicas del hogar.
(…) La parte actora solicitó lo siguiente: Primero: Tutelar a la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la dignidad humana, al debido proceso, a la salud y a la seguridad social, así como los derechos del mínimo vital y de la persona de la tercera edad de su esposo.
Segundo: Declarar ineficaz la posesión de la señora MABEL CRISTINA SERRANO PABÓN, como sustanciadora del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE SAN JOSE DE CUCUTA de conformidad con lo expuesto en esta Acción Constitucional. Tercero: Ordenar al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE CUCUTA y DIRECCION EJECUTIVA RAMA JUDICIAL NORTE DE SANTANDER y al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA NORTE DE SANTANDER, que dentro del término máximo de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia de amparo, proceda a reintegrar a la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando en el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE CUCUTA o a otro de igual categoría, en el que se le garantice el trabajo en condiciones dignas y justas, sin desmejorarla.
En consecuencia, se ordene a la DIRECCION EJECUTIVA DE LA RAMA JUDICIAL, que tome las medidas que le competen y le haga el acompañamiento que ordena la Constitución y la Ley con la asistencia de la Administradora de Riesgos Profesionales y la EPS a las cuales venía vinculadas al momento de su despido, a fin de que se haga el estudio de puesto de trabajo y correspondiente rediseño del mismo o reubicación según corresponda, para que la suscrita logre un desempeño laboral adecuado y compatible con su estado actual de salud y se adelante igualmente su rehabilitación. Cuarto: Ordenar al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE CUCUTA y DIRECCION EJECUTIVA RAMA JUDICIAL NORTE DE SANTANDER, pagar a favor de la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, los mismos valores factoriales del último sueldo devengado por la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, Los aportes al Sistema de Seguridad Social (Pensión, Salud, Riesgos Profesionales y auxilio funerario), que se causaron desde el momento en que se produjo la desvinculación y su reintegro efectivo; lo anterior, teniendo en cuenta el principio constitucional de favorabilidad del trabajador ii) 180 días de salario por concepto de la indemnización prevista en el inciso 2° Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y iii) los salarios y prestaciones sociales que dejé de percibir durante el tiempo que ha estado desvinculada (desde su desvinculación hasta el reintegro) de la entidad debido a la transgresión del mínimo vital en perjuicio.
FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta declaró improcedente el amparo solicitado, tras considerar que la decisión adoptada por el nominador –juzgado accionado- es producto de un nombramiento en propiedad, de la lista de elegibles, una vez superadas las etapas del concurso de méritos de la Rama Judicial. Destacó que Stella Ceferina Montes Oviedo conocía que el cargo que ella ocupaba era en provisionalidad, el cual solo podía desempeñar «hasta tanto se pueda hacer la designación del cargo por el sistema legalmente previsto».
Subrayó que la agenciada no se encuentra en una situación de estabilidad laboral reforzada, que tenga la suficiente entidad para retrotraer la actuación y ordenar su reintegro laboral, dado que su situación fue analizada por la «Rama Judicial», al punto que la negativa «fue objeto de recurso de apelación.» Añadió que el diagnóstico de «TRAUMATISMO DE ESTRUCTURAS MULTIPLES DE LA RODILLA (S837)», cuenta con una calificación de pérdida de capacidad laboral del «0.00%», mediante dictamen N° 1214914 de 26 de octubre de 2017, emitido por la ARL Positiva, el cual está en firme.
Enfatizó en que la actuación administrativa cuestionada culminó con el nombramiento y posesión de Mabel Cristina Serrano Pabón, en el cargo oficial mayor y/o sustanciador en propiedad de la sede judicial accionada, la cual se encuentra revestida de legalidad (artículos 87 y 88 del CPACA). Por tanto, no resulta procedente ordenar el reintegro de Stella Ceferina Montes Oviedo al referido cargo, tampoco algún tipo de restitución por concepto de salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones.
De otro lado, el A quo constitucional valoró que la agenciada «presenta un cuadro de diferentes patologías que afectan su estado de salud» y que «inició un nuevo proceso de calificación el 10 de marzo de 2022 ante la ARL Positiva», por «depresión grave y sin síntomas psicóticos» y «contusión en la rodilla», entre otras patologías, «el cual se ha visto obstaculizado en su normal desarrollo», porque la citada ARL no ha remitido los documentos a la Junta Regional de Calificación de Norte de Santander, para lo de su resorte.
Por ese motivo, dispuso lo siguiente:
SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud, a la seguridad social y debido proceso invocado por el señor MARCO FIDEL VIVAS MARTÍNEZ actuando como agente oficioso de STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO MORA de acuerdo con lo expuesto en el presente proveído.
TERCERO: ORDENAR al Representante Legal de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A o quien haga sus veces, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir de la notificación de la presente sentencia de tutela, proceda si aún no lo ha hecho, a remitir el expediente de la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO MORA a la Junta Regional de Calificación del Norte de Santander debiendo asumir y acreditar el pago del valor exigido por esta entidad por concepto de honorarios para efectuar la resolución del asunto.
Cumplido lo anterior, deberá rendir informe ante este Despacho Judicial en el cual consigne lo pertinente, a fin de que repose como prueba al interior del expediente constitucional, so pena de iniciar el trámite previsto en el Capítulo V del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: CONMINAR a la ARL POSITIVA, a la Junta Regional de Calificación de Norte de Santander y a la Junta Nacional de Calificación, para que atiendan de manera eficiente el proceso de calificación de la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO y garanticen su culminación de forma prioritaria, a fin de que la misma pueda iniciar los trámites administrativos o judiciales a que hubiere lugar.
QUINTO: CONMINAR a la EPS SANITAS para que, si la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO dispone continuar en esa entidad, bien sea en el régimen contributivo o subsidiado, garantice la atención médica que requiera la señora Montes Oviedo, conforme lo dicho en precedencia. IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien recalcó que Stella Ceferina Montes Oviedo (i) se encuentra en un estado de debilidad manifiesta por las enfermedades que padece, debido a que estuvo incapacitada desde el 10 de marzo hasta el 29 de mayo, ambas fechas de 2022, y pese a ello, fue desvinculada el 3 de mayo último; y (ii) es madre cabeza de hogar (retén social), para reiterar las pretensiones contenidas en el libelo introductorio.
Enarboló una nueva pretensión que catalogó de «subsidiaria», consistente en que «se ordene a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Cúcuta, proceda a garantizar el pago a seguridad social de mi esposa en la misma base de cotización que se venía realizando, debido a que por su grave condición de salud requiere la continua prestación de los servicios médicos y asistenciales que se le vienen brindando.» CONSIDERACIONES Conforme a lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por el Tribunal Superior de Cúcuta, al ser su superior jerárquico.
El análisis en esta sede se limitará a los motivos de impugnación. Pues, el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y debido proceso de Stella Ceferina Montes Oviedo, así como las órdenes impartidas, se ajusta al marco jurídico aplicable, máxime cuando ello no fue objeto de controversia. Entonces, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al declarar improcedente el amparo invocado por Marco Fidel Vivas Martínez, como agente oficioso de Stella Ceferina Montes Oviedo.
Pues, estableció que su desvinculación del cargo como Oficial Mayor y/o Sustanciador del Juzgado 1 Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta fue el producto de una causa objetiva: nombramiento en propiedad de quien superó las etapas del concurso de méritos convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cúcuta. De entrada, la Sala advierte que confirmará el fallo recurrido, porque el reclamo de la parte demandante resulta improcedente, por falta de subsidiariedad y por ausencia de vulneración de las garantías alegadas.
Lo primero, si se tiene en cuenta que la queja planteada puede ventilarse a través de los medios de control de la simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, según el querer de la interesada, de acuerdo con la teoría de los móviles y las finalidades. Ello, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra la Resolución N° 04 de 23 de febrero de 2022 proferida por la titular del Juzgado 1 de Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, mediante la cual nombró a Mabel Cristina Serrano Pabón en el referido puesto de trabajo.
Pues, según el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, pueden resolverse, incluso, desde la admisión de la demanda, de acuerdo con el numeral 2º, literal d), del precepto 164 ibídem. Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la mencionada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Una de ellas es la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, conforme a lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.
Incluso, el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del precepto 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Entonces, existen en el ordenamiento jurídico, en el ámbito contencioso administrativo, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través de los medios de control de la simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.
Instancia donde, además, se itera, se cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, aun, que el dispuesto en la Constitución Política para la definición de las solicitudes de amparo. Por intermedio de aquella herramienta, que se ofrece adecuada (CC SU-355 de 2015), puede Stella Ceferina Montes Oviedo esgrimir las argumentaciones que a su elección intenta plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento, sin que sea procedente que se proponga al interior de este trámite constitucional, en aras de que se deje sin efecto la Resolución N° 04 de 23 de febrero de 2022 proferida por la titular del Juzgado 1 de Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta.
Ahora bien, frente la supuesta estabilidad alegada por la parte accionante, con ocasión a su presunta doble condición: debilidad manifiesta por enfermedades y madre cabeza de hogar, y a la obligación de nombrar a una persona que superó las etapas previstas en un concurso de méritos, la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos un tanto similares al presente, donde las personas que ocupaban el cargo en provisionalidad argüían ser prepensionada o padre cabeza de hogar (retén social).
Entonces, a efectos de dar respuesta a los argumentos de la parte accionante, la Sala reiterará su jurisprudencia (STP5532-2022, 28 ab. 2022, rad. 123168 y STP, 23 jun. 2022, rad. 124325). La protección a la estabilidad laboral de la madre o padre cabeza de familia y personas con limitaciones físicas y mentales deviene de la previsión contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expidieron disposiciones para adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública (PRAP), que es del siguiente tenor: (…) Protección especial.
De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica,[footnoteRef:1] las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.
(Énfasis fuera de texto) [1: En virtud de la igualdad y la prohibición de discriminación, se extiende a los padres cabeza de familia.] Para la resolución del caso que se examina, debe tenerse en cuenta que una cosa es el escenario planteado por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la sentencia CC SU-897 de 2012, que es el de la supresión de un cargo por razón del Programa de Renovación de la Administración Pública (PRAP), y otra bien diferente es la que enmarca la situación de Stella Ceferina Montes Oviedo, dado que el retiro del cargo es motivado por la provisión del mismo mediante concurso de méritos.
Así, la Corte Constitucional lo puntualizó en la sentencia CC T-729-2010: (…) el retén social es una protección otorgada a la estabilidad laboral de grupos vulnerables que puedan verse especialmente afectados por procesos de reestructuración o liquidación de entidades estatales. En tales escenarios, los intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la eficacia en la función pública y propiciar un adecuado manejo de los dineros públicos; y, de otra parte, la protección de las personas en condición de especial vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la modificación de las plantas de personal.
En el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar una mayor eficiencia. El conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar el mandato según el cual el acceso a los cargos públicos debe darse con base en el mérito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, y de la concepción participativa de la democracia, con el interés de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la vía del concurso.
En otros términos, si bien el retén social, y el problema planteado a la Sala se relacionan con la protección de la estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa situación se enmarca en procesos administrativos de tipo diverso, que persiguen la satisfacción de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicación de las subreglas relativas al retén social.
(…) Ahora bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad es relativa, pues –como se ha expuesto- su desvinculación puede producirse por motivos del servicio, lo que debe ocurrir mediante resolución motivada; o porque el cargo sea proveído mediante concurso de méritos pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de forma más precisa, el nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados del concurso de méritos.
(…) En ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub exámine, existen dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para determinar la legitimidad de la desvinculación del accionante: (i) se trata de una persona en trámite de reconocimiento pensional; y (ii) como resultado del concurso de méritos iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conformó una lista de elegibles de 43 nombres, para la provisión de 64 cargos de delegados departamentales.
(…) En ese orden de ideas, estima la Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en propiedad.
En consecuencia, (ii) los funcionarios que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático, tal como fue concebido por el constituyente de 1991.
En el mismo sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito. Sin embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se abrió para la provisión de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado del concurso de méritos produjo la elaboración de una lista de elegibles conformada por 43 nombres.
Esto significa que 21 de los cargos no se encuentran actualmente provistos mediante concurso de méritos, y que la entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atención al carácter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que ostenta el derecho al trabajo, no podía decidir por azar cuáles funcionarios debían mantenerse en sus cargos y cuáles debían ser retirados; pero tampoco podía decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situación particular, pues ello constituye un desconocimiento del artículo 13 constitucional (particularmente en sus incisos 3º y 4º).
(Énfasis fuera de texto) Al verter la anterior carga argumentativa al caso concreto, se advierte que: (i) la estabilidad en el cargo de Oficial Mayor y/o Sustanciador en el Juzgado 1 Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, ocupado por Stella Ceferina Montes Oviedo, era relativa, porque su nombramiento fue efectuado en provisionalidad;
(ii) la agenciada tenía conocimiento de la precariedad de su estabilidad laboral, porque, además de lo precedente, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cúcuta ordenó proveer mediante concurso de méritos dicho cargo; (iii) la agenciada no figura en la lista de elegibles para el referido puesto de trabajo; y (iv) en Resolución N°. 04 de 23 de febrero de 2022, la titular del mencionado despacho judicial nombró de la lista de elegibles, en propiedad, a Mabel Cristina Serrano Pabón en el citado puesto de trabajo, quien lo aceptó y tomó posesión el 3 de mayo de 2022.
De ese modo, se percibe que para dicha concursante se materializó un derecho subjetivo. Sobre el particular, la Corte Constitucional expresó, en sentencia T-186-2013, lo siguiente: (…) la jurisprudencia también ha identificado que resulta plenamente justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público.
Los derechos de carrera, así entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo conforme a las disposiciones constitucionales y legales. Estos derechos, a su vez, imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos.
(…) 9. En conclusión, existe un mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del aspirante o servidor del Estado. Por ende, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos. A su vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado en condición de provisionalidad.
(Énfasis fuera de texto) Entonces, en el remoto evento que la agenciada cumpla los requisitos para ser catalogada como madre cabeza de hogar o como persona en un estado de indefensión por sus presuntas limitaciones físicas y mentales, tal situación, per se, no conduce a sostener que debe permanecer en el cargo donde fue nombrada en provisionalidad.
Ello, porque en esas circunstancias prevalece el mérito, en virtud de los principios que gobiernan el acceso a los cargos públicos de carrera judicial, de acuerdo con la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Por tanto, en aplicación de los precedentes judiciales en comento, se advierte que la decisión de nombrar de la lista de elegibles y, en consecuencia, desvincular a Stella Ceferina Montes Oviedo, resultó ser tanto idónea como necesaria, en la medida en que el empleo en cuestión fue proveído con la aspirante que se encontraba en el puesto N.° 1, esto es, Mabel Cristina Serrano Pabón. De ahí que el nominador no contaba con un margen de maniobra que permitiera mantener la vinculación de la agenciada, sin desconocer el derecho de quien superó con éxito las etapas del concurso de méritos, cuyo derecho, se repite, prevale sobre el de la persona que está inmersa en una presunta situación de retén social.
Al margen de lo precedente, se advierte que la agenciada no cumple con los requisitos para ser valorada como madre cabeza de hogar, según la jurisprudencia constitucional (T-003 de 2018),[footnoteRef:2] porque no tiene hijos menores o personas incapacitadas a su cargo; y cuenta con el apoyo de su consorte, quien, a pesar de manifestar que no posee un empleo estable, es abogado en ejercicio, lo cual representa un buen soporte, al punto que fue quien interpuso la demanda de tutela, así como la impugnación objeto de estudio. [2: La condición de padre o madre cabeza de familia se acredita cuando la persona (i) tiene la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y (iii) su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental.] Tampoco puede afirmarse que, tanto Stella Ceferina Montes Oviedo como su pareja, sufren de enfermedades ruinosas o catastróficas (Resolución 2699 de 2007 y Resolución 3974 de 2009), que permitan apreciarlos como incapacitados para trabajar, a efectos de considerar a la agenciada como madre cabeza de hogar o como con limitaciones físicas y mentales.
Si bien es cierto, la agenciada padece varias patologías, las cuales merecen óptimo tratamiento por el sistema general de la seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, también lo es que a ello apuntó el amparo concedido por el A quo constitucional, lo cual, se itera, no fue objeto de reproche y se advierte ajustado al ordenamiento jurídico patrio.
El asunto de Stella Ceferina Montes Oviedo dista sustancialmente de lo sucedido en el caso STP6989-2022, 12 may. 2022, rad. 123408, donde la recurrente (ex empleada en provisionalidad) estaba a escazas 9 semanas de obtener las 1300 semanas de cotización como uno de los requisitos para adquirir la pensión de vejez y, con ocasión a un concurso de mérito, fue desvinculada del cargo que ocupaba.
Pese a la confirmación del amparo en favor de la accionante (ganadora del mérito), la Sala mayoritaria dispuso medidas positivas en beneficio de aquélla.[footnoteRef:3] [3: En virtud del pronunciamiento CC T-464 de 2019, se ordenó como medida afirmativa para proteger a quien ocupaba el cargo en provisionalidad que, en el evento de existir vacantes disponibles al momento de la notificación de la sentencia, o en caso tal de que existan vacantes futuras en provisionalidad, el titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá nombre a la impugnante.
También se ordenó al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá buscar vacantes en beneficio de la impugnante, en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, al interior de la Seccional Bogotá, e informarle para que la recurrente manifieste al correspondiente nominador su intención de ocuparla y el funcionario valore la situación (CC SU-003 de 2018).
El Magistrado Gerson Chaverra Castro salvó el voto en este puntual aspecto.] Ese mismo juicio no puede emitirse en esta oportunidad, pues, se repite, en el caso traído a colación, la persona desvinculada, según lo discurrido, estaba a menos de 10 semanas de cotización para superar el umbral de las 1300, como uno de los requisitos para lograr la pensión de vejez.
Esas circunstancias permiten afirmar que ambos casos (el citado y el presente) son disímiles y merecen ser tratos de forma diferentes (artículo 13 Superior), dado que en aquél logró demostrarse la situación de retén social que abrió paso a la adopción de dichas medidas, mientras que en el de marras no. Ahora bien, la pretensión «subsidiaria» que la parte recurrente planteó en la impugnación, constituye un auténtico hecho novedoso.[footnoteRef:4] Ello, por cuanto no pudo ser controvertida en el trámite surtido ante el sentenciador de primera instancia, comoquiera que tal solicitud no estuvo contemplada en la queja inaugural.
Tal circunstancia impide su estudio en esta etapa procesal. [4: CSJ STP13840-2019, 3 oct. 2019, rad. 106891 y CSJ STP, 11 feb. 2021, rad. 114686.] De lo contrario, sería no sólo pretermitir la primera instancia y violar los derechos de defensa y contradicción del juzgado accionado, quien no tuvo la oportunidad para referirse a dicha petición, sino de las autoridades accionadas y vinculadas, puesto que no tuvieron forma de enterarse de tal solicitud.
Además, sería tolerar injustificadamente el cambio inadecuado y repentino de la problemática jurídica a resolver por parte del A quo constitucional. En efecto, así lo ha sostenido esta Corporación: (…) es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores (…) también lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, comoquiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa (CSJ, STC 15 mar. 2011, rad. 00003-01, reiterada en STC1214-2014, más en STC13019-2015, 24 sep., rad. 00344-01 y en STC15024-2015).
Por lo anterior, como resulta inviable examinar todo aquello diferente a lo exhibido en el libelo introductorio y en los respectivos informes rendidos por las entidades accionadas y vinculadas, la pretensión «subsidiaria» resulta irrelevante. Ello, sin perjuicio de que la parte demandante promueva tal solicitud directamente ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Cúcuta.
En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión. Notifíquese y cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 24