CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 92082 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP8669-2017 Radicación No. 92082 Acta No. 194 Bogotá D. C., junio quince (15) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS: Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por el ciudadano LUIS GONZALO BANGUERA BALANTA, quien actúa a nombre y representación de su menor XXX, frente a la sentencia proferida el 04 de mayo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por medio de la cual negó la acción de tutela instaurada contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Buenaventura, y la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, intimidad, buen nombre y acceso a la administración de justicia. II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que como quiera que la Coordinadora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Buenaventura, tuvo conocimiento de los presuntos vejámenes de los que fue objeto la menor XXX, la cual fue dejada por el C.T.I. bajo protección por vulnerabilidad y peligro, en los términos establecidos en la Ley 1098 de 2006, mediante auto de fechado 04 de febrero de 2016, dio inicio a la investigación administrativa de restablecimiento de derechos en favor de la niña. 2.
Como los padres no se encontraba bajo el cuidado de la menor de edad porque residían en el corregimiento de Agua Clara, y ella se encontraba pasando vacaciones en la residencia donde vivía el presunto infractor, la Defensora de Familia resolvió como medida provisional de protección ubicarla en el hogar de la señora NORA ALBA ANCHICO VALENCIA, madre sustituta asignada por el Consorcio. 3.
Del auto de apertura y de la medida de protección tomada, fueron notificados los padres de la niña quienes manifestaron preocupación por el caso “dado que la relación con el presunto infractor era buena y que les preocupaba también qué consecuencias acarrearía esa denuncia interpuesta por su hija”. 4. Previo consentimiento de la señora NORA ALBA ANCHICO VALENCIA y con la asistencia de la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el 05 de febrero de 2016, la Psicóloga LADY VANESSA LUCUMI VALENCIA, adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación llevó a cabo entrevista judicial a la menor con el fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados. 5.
Con base en las actuaciones referenciadas, a la investigación fue vinculado el señor FREDY OROBIO RIASCOS como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 6. Presentado el respectivo escrito de acusación, el asunto fue asignado al Juzgado 1º Penal del Circuito de Buenaventura, que llevó a cabo las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y actualmente adelanta la de juicio oral.
Estadio procesal este último en el que, entre otros, se escucharon los testimonios de LUIS GONZALO BANGUERA BALANTA y LUISA FERNANDA ANGULO CELORIO, padres de la presunta víctima, como testigos de la Fiscalía General de la Nación. 7. El señor LUIS GONZALO BANGUERA BALANTA, quien actúa a nombre y representación de su menor XXX, de quien dice “ le gusta decir mentiras frecuentemente y nos confesó que los supuestos hechos jamás ocurrieron.
Aceptó que mintió porque escuchó que el acusado humillaba a su hermana”, acudió al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, protegiera los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, intimidad, buen nombre y acceso a la administración de justicia. Para soportar su pretensión señaló que sin consentimiento ni autorización de los padres de la menor, se adelantó entrevista forense el 05 de febrero de 2016, máxime cuando “no fuimos notificados de la diligencia”.
Además se obvió el procedimiento establecido en la ley para llevarla a cabo. De otra parte, señaló que “ siempre hemos manifestado que el acusado es inocente, que los supuestos hechos no ocurrieron, ahora resulta que el Fiscal conocedor de la entrevista que no reúne los requisitos formales llama a declarar a la Psicologa Lady Vanessa Lucumi Valencia en audiencia del juicio escuchando los testimonios coaccionados…y con la testigo introduce la prueba ilícita ”.
Con base en lo expuesto solicitó “ se invalide el acto de diligencia de entrevista ” llevada a cabo el 05 de febrero de 2016 por no reunir los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico patrio. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, asumió el conocimiento del asunto, corrió traslado de la demanda a las autoridades a que se hizo referencia en la petición de amparo y vinculó a los terceros que les pudiera asistir algún interés en esta sede constitucional.
Los cuales al unísono se opusieron a las pretensiones del demandante al no advertir de qué manera le hubieren vulnerado algún derecho fundamental, especialmente porque su proceder lo ajustaron a la Constitución y la ley. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Corporación Judicial competente, previo el estudio del acervo probatorio, en fallo dictado el 04 de mayo del año en curso resolvió negar la acción de tutela elevada por el ciudadano LUIS GONZALO BANGUERA BALANTA al no encontrar en la actuación de las autoridades accionadas ninguna vulneración de los derechos fundamentales invocados él. Lo anterior, si se tenía en cuenta que demostrado estaba que la menor al momento de realizar la entrevista estuvo rodeada de todas sus garantías y derechos fundamentales, máxime cuando el procedimiento se adelantó bajo los postulados de la Ley 1098 de 2006.
Además, en las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, ni el defensor ni el acusado se pronunciaron respecto de la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de dicha prueba, siendo así admitida para ser introducida en el debate de juicio oral por parte de la judicatura. 5. IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo de primera instancia, el señor LUIS GONZALO BANGUERA BALANTA lo recurrió y solicitó su revocatoria para que en su lugar se accediera a sus pretensiones, insistiendo en que a la entrevista realizada a su menor hija no fueron “no fueron notificados como representante legales”.
Además, la Fiscalía con base en ese “ informe pretende hacer condenar al presunto acusado; al cual siempre hemos aceptado como miembro de nuestra familia ”. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Buga, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine, este Cuerpo Decisorio confirmará el fallo impugnado toda vez que el ciudadano LUIS GONZALO BANGUERA BALANTA, no logra demostrar de qué manera la entidad accionada y demás autoridades vinculadas a este trámite constitucional le hayan vulnerado al menor XXX derecho fundamental alguno que deba proteger el juez de tutela. 5.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que de la información suministrada por la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Buenaventura (Folios 41 a 43 c. Tribunal), pronto se advierte que una vez tuvo conocimiento de parte del Investigador del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación de la situación de la niña víctima de agresión sexual, procedió a dar inició a la investigación administrativa de restablecimiento de derechos.
Además, al notar que sus progenitores no se encontraban bajo su cuidado, debido a que residían en el Corregimiento Agua Clara de Buenaventura, en los términos establecidos en el artículo 57 de la Ley 1098 de 2006, la ubicó inmediatamente en un hogar de paso administrado por la señora NORA ALBA ANCHICO VALENCIA. Medida provisional que se autoriza cuando no aparezcan los padres, parientes o las personas responsables de su cuidado y atención, la cual es transitoria, y su duración no podrá exceder de ocho (8) días hábiles. 6.
A lo anterior se suma que del referido procedimiento tuvieron conocimiento los padres de la menor, quienes, tal como lo puso de presente la Defensora de Familia, manifestaron preocupación por el caso “dado que la relación con el presunto infractor era buena y que les preocupaba también qué consecuencias acarrearía esa denuncia interpuesta por su hija”.
Situación está última que no fue desvirtuada por el aquí accionante y que hace inferir a la Sala que en su momento avaló dicho proceder, máxime cuando en los términos señalados en el artículo 44 de la Constitución Política, lo que hizo el ICBF fue proteger los derechos fundamentales de los niños. 7. En cuanto a la entrevista realizada a la menor el 05 de febrero de 2016 por la Psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, tampoco se advierte acto arbitrario o injusto que amerite la intervención del juez de tutela, porque el señor LUIS GONZALO BANGUERA BALANTA se abstuvo de allegar a este trámite constitucional elemento de juicio alguno que indique que en esa diligencia no se tuvieron en cuenta las previsiones establecidas en los artículos 206A de la Ley 906 de 2004 y 192 y siguientes del Código de la Infancia y la Adolescencia, que regulan la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos relacionados con violencia sexual.
Lo anotado cobra importancia si se tiene en cuenta que demostrado está que: se contó con el consentimiento de la madre sustituta adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; la llevó acabo la Psicóloga del C.T.I.; estuvo presente la Defensora de Familia; se adelantó en un espacio acondicionado para tal efecto; y quedó plasmada de manera escrita. 8.
Así pues, en principio, no se advierte en los procedimientos y decisiones proferidas por las autoridades accionadas vía de hecho alguna, habida cuenta que acreditado está que han venido actuando conforme a la Constitución y la ley. 9. De otra parte, el demandante tampoco acreditó haber presentado solicitud alguna que acredite que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Fiscalía General de la Nación o el Juzgado 1º Penal del Circuito de Buenaventura, que conoce de la etapa de juicio del proceso que cursa contra el señor FREDY OROBIO RIASCOS por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, se hayan negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que esas autoridades estén en la obligación constitucional de atender solicitud alguna relacionada con la “ invalidación de la diligencia de entrevista ” a que hizo referencia en la petición de amparo, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha precisado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 10.
De otra parte, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 11.
Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el ciudadano LUIS GONZALO BANGUERA BALANTA resulta aún más improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a las presuntas irregularidades que dice se presentan dentro del proceso que actualmente cursa contra el señor FREDY OROBIO RIASCOS por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico.
Criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional en la sentencia ST-625 de 2000, al señalar que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.
Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas. 12.
Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que en la investigación penal que cursa contra el señor FREDY OROBIO RIASCOS por la conducta punible tantas veces referenciada se encuentra pendiente que culmine la audiencia de juicio oral y se dicte la respectiva sentencia. 13. Así pues, emerge claro que la parte que presunamente se ve afectada en sus garantías fundamentales de los niños y al debido proceso, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas falencias puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural.
De tal forma el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento alternativo de los medios judiciales mencionados -interposición y sustentación de los recursos ordinarios-. 14. Además, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción. 15.
Finalmente, precisa la Sala que mientras la actuación penal esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones o actuaciones provisionales que allí se tomen estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior o adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo dictado el 04 de mayo de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se omite identificar a la menor por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y abuso de poder (Asamblea General de la ONU, Resolución No 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo normado en los artículos 47-8, 193.7 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). 8 17