República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 74.141 Cecilia León de Rodríguez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente STP8664-2014 Radicación N° 74.141 (Aprobado Acta N° 207) Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Cecilia León de Rodríguez frente a la sentencia proferida el 23 de mayo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por la presunta vulneración de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas.

Al presente trámite fue vinculado el Dispensario Médico «Gilberto Echeverry Mejía» de esta ciudad.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción De acuerdo con lo relatado por Cecilia León de Rodríguez (de 71 años de edad), en la actualidad se encuentra afiliada al sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía (SSMP) y padece de periodontitis, lo cual le ocasionó la exodoncia de los dientes 14, 15, 16, 17, 18, 25, 26, 27, 34, 45, 36, 37, 38, 43, 44, 45, 46, 47 y 48.

Luego de ejecutar las labores de limpieza y extracción de sus piezas dentales, los odontólogos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le informaron que « el resto de tratamiento debe costearlo [ella] en una entidad particular, pues, estos procedimientos no se encuentran cubiertos por el POS». Cecilia León de Rodríguez presentó acción de tutela en contra de la referida institución por la vulneración de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, debido a que no le han brindado el tratamiento dental necesario tendente a restablecer su salud oral y por negarse a sufragar los implantes y/o prótesis dentales.

Manifestó que sólo cuenta con 2 dientes en el maxilar inferior y 2 en el superior, los cuales en un período no muy lejano deberán ser extraídos. Aseguró que ha asistido a consultas en las que los odontólogos tratantes sólo le han brindado atención sobre educación en higiene oral y limpieza, sin que le suministren el tratamiento oral integral que requiere, máxime si se observa que ante la falta de molares la función de masticar y digerir alimentos sólidos se ha convertido en un «martirio».

Indicó que sufre de insuficiencia cardiaca y respiratoria, problemas de colesterol, triglicéridos, colon, hígado graso, pancreatitis, circulación y dos hernias discales, las que se han venido agravando como consecuencia de la indebida deglución y masticación de los alimentos. Aseguró que posee mal olor en sus encías, razón por la que usa tapabocas cuando sale de su casa.

Añadió que sus ingresos provienen de lo que su hijo (actualmente casado y con hogar independiente) le da mensualmente, razón por la que no puede sufragar en forma particular los procedimientos que requiere para rehabilitar su salud oral, toda vez que es una persona de la tercera edad, viuda y sin ninguna asignación salarial o pensional. 3.

La respuesta El Director del Dispensario Médico “Gilberto Echeverry Mejía” precisó que la accionante se encuentra afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares como beneficiaria desde el 17 de marzo de 2009. Señaló que la paciente padece de periodontitis, patología que es producida por la acumulación de la placa bacteriana por mala higiene, lo que conlleva a que los dientes pierdan resistencia hasta llegar a la necesidad de su extracción. Aseguró que al momento de ser atendida por Sanidad Militar ya presentaba ausencia de una gran número de piezas dentales.

Indicó que se programó para el 29 de mayo de 2014 su valoración por parte del Comité Técnico Científico, conformado por especialistas en cirugía maxilofacial, rehabilitación, implantología, ortodoncia, periodoncia y endodoncia, con el fin de establecer el tratamiento que requiere la interesada. Reseñó que hasta que no sea valorada aquélla, no se puede definir el tratamiento que se debe seguir, pues puede haber otras alternativas diferentes a los implantes solicitados.

Adujo que la rehabilitación oral o implantología sólo es autorizada cuando se hayan generado por causa y razón del servicio, de conformidad con lo establecido en el literal n de artículo 10 del Acuerdo No. 002 del 27 de abril de 2001. Refutó la manifestación de la actora respecto de la imposibilidad económica para pagar un tratamiento de rehabilitación, ya que en la actualidad es beneficiaria del Mayor Harold Rodríguez de León, quien puede asumir el costo que genere el procedimiento pues devenga un salario de $2.500.000.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que la actora será valorada por parte del Comité Técnico Científico integrado por especialistas en cirugía maxilofacial, rehabilitación, implantología, ortodoncia, periodoncia y endodoncia, luego de lo cual se determinará el plan a seguir y la necesidad o no de realizar los procedimientos dentales que requiera su patología. Aseguró que se está frente a una situación que ha sido definida por la Corte Constitucional como carencia actual de objeto, por lo que resulta evidente la improcedencia de la acción. LA IMPUGNACIÓN Cecilia León de Rodríguez reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que la valoración del Comité Técnico Científico no cambia en nada sus padecimientos, pues al interior del mismo se determinará que requiere de un tratamiento integral.

Señaló que dicha evaluación sólo es un distractor, ya que los servicios médicos que necesita están excluidos en el POS, razón por la que la demandada se negará a brindarlos. Aseguró que contrario a lo manifestado por la accionada, los ingresos de su primogénito ascienden a la suma de $1.800.000, los cuales son utilizados para la manutención de su hogar conformado por su esposa e hija.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, debido a que no le han brindado el tratamiento dental necesario tendiente a restablecer su salud oral y por la negativa de sufragar los implantes y/o prótesis dentales. 2.

Los tratamientos del Plan de Servicios de Salud y la afectación del derecho a la salud. El caso concreto 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

La Corte Constitucional, en sentencia C-313/14, declaró exequible el proyecto de Ley Estatutaria No. 209 del Senado de la República y 267 de la Cámara de Representantes, mediante el cual «se regula el derecho fundamental a la salud». Dicho cuerpo colegiado, señaló, entre otros, que: (…) En relación con el artículo 2 la Sala Plena estimó que el mandato se aviene a la Carta.

Para la Corporación, los elementos incluidos por el legislador al momento de caracterizar el derecho a la salud no tienen reparo, advirtiéndose que el acceso a la salud con miras a la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, recuperación y paliación implica también el acceso a las facilidades, establecimientos, bienes y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud en consonancia la Observación 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

La Corte avaló las características de irrenunciabilidad y autonomía del derecho, así como la titularidad de la garantía fundamental a la salud, no solo en cabeza de sujetos individuales, sino de sujetos colectivos un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la cual es exigible por vía de amparo. 2.2.

El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral a las personas afiliadas y sus beneficiarios.

El Decreto 1750 de 2000, que lo regula, señala que se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o plan obligatorio, y por planes complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Es evidente que existen ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos que no se encuentran incluidos dentro del Sistema y que deben ser asumidos directamente por el interesado.

Empero, en aras de proteger los derechos fundamentales y en virtud de la supremacía de la Carta Política, hay eventos en los cuales es necesario inaplicar esas disposiciones, a efecto de asegurar la subsistencia en condiciones dignas y justas del afectado. 2.3. En el presente asunto, se trata de una persona de la tercera edad que padece de periodontitis, patología que le ha generado la pérdida de la mayoría de sus dientes, al punto que sólo posee 2 en el maxilar superior y 2 en el inferior.

Lo anterior, le ha generado una serie de dificultades en sus encías y dentadura y en su salud en general. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-615/08, dijo: (…) existen diversos elementos médicos y científicos que demuestran que el hecho de que una persona haya perdido un número importante de piezas dentales, puede afectar gravemente diversas funciones orgánicas en las que ellas intervienen.

Así, en primer lugar y en relación con la función masticatoria, distintas investigaciones que se han adelantado en relación con este tema han concluido que para su adecuado desarrollo es necesaria la participación armónica de lo que se denomina “sistema masticatorio”, el cual se encuentra constituido por los “maxilares, dientes, elementos de soporte, articulación temporo-mandibular y sus ligamentos, músculos, lengua, labios, porciones altas de laringe y faringe, venas, arterias, nervios, mucosas y piel”.

De acuerdo con los mencionados estudios, una falla en la relación de las piezas dentales altera de manera importante la posibilidad de que el organismo cumpla con dicha función, la cual es indispensable para el desarrollo de otros procesos orgánicos tales como la deglución y digestión de los alimentos. Así lo manifestó a esta Corporación la Federación Odontológica Colombiana, al ser requerida para que rindiera concepto dentro del expediente T- 484.685, caso en el cual el actor había perdido varias piezas dentales como consecuencia de un accidente de tránsito y solicitaba a su entidad promotora de salud que le fuera entregada una prótesis maxilar.

En esa oportunidad, la Federación sostuvo: “(…) La ausencia de dientes anteriores en el maxilar inferior hace que la función canina que produce la separación de los dientes posteriores en movimiento de lateralidad no exista. Esta ausencia de acople de dientes anteriores y falta de desoclusión posterior causa la aparición de interferencias en balanza que son consideradas por la literatura científica dental como los contactos mas deletéreos que se puedan presentar en la boca de un individuo.

Las consecuencias de este tipo de contactos a corto, mediano y largo plazo van desde la pérdida ósea reversible hasta la posible pérdida de los dientes permanentes. Desde el punto de vista funcional, el aumento de la carga en la articulación temporo- mandibular puede producir disfunciones de difícil manejo con consecuencias irreversibles, que en algunos casos llegan a constituirse en factores que alteran el desempeño normal del individuo.

La ausencia de dientes posteriores es igual de inconveniente ya que se produce una mala distribución y un aumento en la magnitud de las fuerzas que transmiten a los demás elementos del sistema estomatognático. Desde todo punto de vista está indicado el reemplazo de los dientes perdidos para preservar la integridad del aparato masticatorio.” (Se resalta).

Precisamente por esta razón y frente a casos similares al ahora planteado, esta Corporación ha manifestado que si bien la pérdida de piezas dentales puede no incidir de manera directa en la posibilidad de existencia del paciente, sí puede llegar a comprometer aspectos funcionales de su aparato masticatorio, razón por la cual la acción de tutela sería procedente como mecanismo inmediato de protección de los derechos a la dignidad humana, a la integridad personal y a la salud del afectado.

Pero, además, es importante resaltar que los dientes no sólo participan de la función de masticación o trituración de los alimentos, lo que resulta absolutamente necesario para garantizar una buena digestión, sino que también cumplen otras funciones, entre otras, la de permitir o facilitar la comunicación oral, lo que se denomina la función de fonación o fonética, e inciden en la capacidad de los seres humanos de manifestarse a través de las expresiones faciales.

La Corte considera que la situación en la que se encuentra la accionante puede poner en riesgo su capacidad para desarrollar sus funciones orgánicas, lo que comportaría una vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la integridad personal. Ahora, durante el trámite de la impugnación, se requirió al demandado y al vinculado para que informaran si el Comité Técnico Científico valoró a la accionante e indicaran las gestiones adelantadas tendientes a recuperar la salud oral de la accionante.

Mediante oficio No. 1175 del 17 de junio de 2014 el Director del Dispensario Médico «Gilberto Echeverry Mejía» de la Dirección de Sanidad señaló que el 29 de mayo pasado llevó a cabo la referida Junta y se propuso como tratamiento la exodoncia del molar No. 22 y mucosoportada superior e inferior extrainstitucional, de conformidad con lo establecido en los literales m y n del artículo 10 del Acuerdo No. 002 del 27 de abril de 2001.

La Sala considera que contrario a lo manifestado por la mencionada entidad, a la paciente no le están brindando los tratamientos idóneos para restablecer su salud oral, al punto, que la periodontitis ocasionó la extracción de uno de los cuatro dientes que le quedaban a aquélla, sin que se determine las medidas idóneas y eficaces para que se prevenga y controle dicha enfermedad.

Nótese que las demandadas se limitan a realizar la extracción de los molares de la interesada, sin que se observe ninguna medida preventiva para evitar la caída de las escasas piezas dentales que aún le quedan ni la implementación de medidas adecuadas para rehabilitar su salud oral, lo cual demuestra que han actuado con total negligencia y desidia. 2.4.

Ahora bien, si el servicio de salud requerido no se encuentra incluido en el POS, se ha señalado que el afiliado que lo necesita debe asumir, en principio, el costo adicional del mismo. No obstante, la Corte Constitucional ha fijado 4 requisitos básicos que se deben cumplir con el objeto de proteger por vía de tutela el derecho fundamental a la salud y así dar paso a la inaplicación de las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud.

Al respecto, en sentencia T-756/10, dijo: (…) i) Que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio. ii) Que la falta de medicamentos o tratamientos excluidos amenace los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física. iii) Que el medicamento no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; iv) Que  el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido…” En el presente asunto, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se abstiene de sufragar el pago de la prótesis y/o implantes dentales solicitados por Cecilia León de Rodríguez, fundamentando su negativa en el hecho de que no están incluidos en el POS.

La accionante considera que dichos procedimientos son necesarios debido a que su salud en general se está viendo afectada y pone en riesgo su subsistencia en condiciones dignas. La Corte analizará cada uno de los requisitos señalados en el anterior precedente jurisprudencial como necesarios para proteger el derecho a la salud, en los eventos no contemplados en el POS.

Respecto del primero, se observa que tanto los odontólogos tratantes como elComité Técnico Científico determinaron la necesidad de implantar musocoportada superior e inferior. En cuanto al segundo y tercero, tal y como se ha señalado con anterioridad, la única forma de restablecer la dentadura de la accionante es mediante la utilización de prótesis y/o implante de piezas dentales.

Si bien, de las pruebas que obran en el expediente no se deduce que la existencia de la actora se encuentre en inminente riesgo, lo cierto es que a la actora en la actualidad cuenta con escasos cuatro dientes, lo cual genera un problema dental de mayor envergadura que compromete no sólo su aspecto estético, sino también el funcional y las consecuencias propias de una difícil masticación y deglución de los alimentos.

Además, debe tenerse en cuenta que se trata de una persona de la tercera edad, que goza de una especial protección de sus derechos, en especial, el de la vida en condiciones dignas. Por último, respecto a la capacidad económica de la accionante, los demandados no lograron demostrar que la interesada tuviera los recursos necesarios para cancelar los implantes y/o prótesis que requiere, pues no posee ninguna asignación salarial o pensional.

Aunado a lo anterior, aquélla aportó copia del desprendible de pago en el que se demuestra que el nivel de ingresos de su hijo Harold Rodríguez Léon, está alrededor de los (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ingreso que efectivamente no le permite asumir el costo del tratamiento de rehabilitación oral de su progenitora, pues se trata de una persona casada y con hijo, que vela por los intereses económicos de los mismos.

Como puede observarse, en el presente caso se cumplen plenamente los presupuestos exigidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por las razones expuestas, se revocará el fallo recurrido y, en su lugar, se concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y salud de Cecilia León de Rodríguez. En consecuencia, se le ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y del Dispensario “Gilberto Echeverry Mejía”, que dentro del ámbito de sus competencias, en el término de veinte (20) días, contados a partir de la comunicación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, realice las gestiones necesarias para que la actora reciba un tratamiento de rehabilitación oral integral, lo cual incluye medicamentos, exámenes diagnósticos, consultas de control y las demás procedimientos que ordenen sus odontólogos, e inicien todos los trámites administrativos tendientes a obtener los recursos para el suministro de la prótesis dental y/o implantes requeridos. 2.5.

Finalmente, es necesario precisar que es improcedente la autorización u orden para el recobro al FOSYGA, por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad; por ello, sea este el momento para reiterar la posición de la Corte Constitucional, expresado en la sentencia T-540/01: (…) Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.

Más aún cuando: (…) la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” En efecto, no es posible acceder al cobro del FOSYGA.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de Cecilia León de Rodríguez.

Segundo. Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y del Dispensario “Gilberto Echeverry Mejía”, que dentro del ámbito de sus competencias, en el término de veinte (20) días, contados a partir de la comunicación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, realice las gestiones necesarias para que León de Rodríguez reciba un tratamiento de rehabilitación oral integral, lo cual incluye medicamentos, exámenes diagnósticos, consultas de control y las demás procedimientos que ordenen sus odontólogos, e inicien todos los trámites administrativos tendientes a obtener los recursos para el suministro de la prótesis dental y/o implantes requeridos.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EXCUSA JUSTIFICADA Eyder Patiño Cabrera Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Comunicado de Prensa No. 21 del 29 de mayo de 2014: � HYPERLINK "http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2021%20comunicado%" �http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2021%20comunicado%� 2029%20de%20mayo%20de%202014.pdf � Ver, entre otras, las sentencias T-114 del 6 de marzo de 1997, T-784 del 11 de diciembre de 1998 y T-341 del 15 de abril de 2004, todas de la Corte Constitucional. � Información publicada en la página web de la Sociedad Colombiana de Prostodoncia, www.scprostodoncia.org.co � En sentencia T-1276 de 2001, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. � En el mismo sentido, pueden consultarse las sentencias T-849 de 2003, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis y T-1174 de 2003, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. � AGUIRRE GRABRE DE PRIETO, Alicia et alter, “Importancia de la Morfología y Función de los Dientes.

Universidad Nacional del Nordeste”, en la página web de la Universidad Nacional del Nordeste de Argentina, www.unne.edu.ar. � Cfr. Folios 9 a 91 – cuaderno No.2. � Sentencia T-756 de 2010. � Que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio. � Que la falta de medicamentos o tratamientos excluidos del POS amenace los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física del paciente. � Que el medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. � Que  el paciente no puede sufragar el costo de lo requerido. � Ibídem.

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