CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 92135 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP8663-2017 Radicación No. 92135 Acta No. 194 Bogotá D. C., junio quince (15) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS: Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por la señora ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA, frente a la sentencia proferida el 26 de abril del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por medio de la cual negó la acción de tutela instaurada contra la Fiscalía 2º Seccional de Los Patios, Norte de Santander, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La señora ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA luego de hacer referencia a las diferentes actividades que adelantó la Fiscalía 2ª Seccional de Los Patios, Norte de Santander, en aras de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que perdió la vida su descendiente, así como las diligencias llevadas a cabo en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para lograr la identidad fehaciente del cadáver de quien en vida correspondía al nombre de FRANKLIN ARMANDO BALAGUERA BOTELLO, informó que mediante resolución dictada el 16 de marzo de 2017 resolvió declarar la extinción de la acción penal y, por ende, precluir la instrucción por el delito de homicidio culposo. 2.
Agregó que contra la anterior decisión, el 28 de ese mismo mes y año interpuso el recurso de reposición y de manera subsidiaria apelación. 3. Indicó frente a la solicitud elevada al citado despacho judicial para que autorizara realizar prueba de ADN “de las hijas del desaparecido FRANKLIN ARMANDO BALAGUERA BOTERO para la identificación de sus restos ”, mediante oficio DS-15-21-FS2-139 fechado 22 de marzo de 2017, le informó que: “No se autoriza la práctica de prueba de ADN a las presuntas hijas del señor FRANKLIN ARMANDO BALAGUERA BOTERO, por cuanto éstas no fueron reconocidas como tal en vida del mismo, según lo informado por la madre de las jóvenes señora GLORIA PATRICIA AGUDELO HERNÁNDEZ en declaración rendida y obrante al folio 80 de la indagación… Con gran extrañeza y preocupación este despacho ve el actuar de la peticionaria, que fue la persona que dio sepultura a los restos del cadáver que se identificó como FRANKLIN ARMANDO BALAGUERA BOTELLO… y la misma que informó la ubicación al momento de la exhumación del cadáver, ahora viene a mencionar en su solicitud que su hijo FRANKLIN ARMANDO se encuentra desaparecido, situación que nunca se ha planteado dentro de la indagación. En cuanto a determinar la paternidad o no del señor BALAGUERA BOTELLO respecto de las menores mencionadas en la petición, no es competencia funcional de la jurisdicción penal, por cuanto esta solo está investida por autoridad de ley para indagar sobre las conductas descritas en la Ley 599 de 2000 en concordancia con los Códigos de Procedimiento Penal, según los hechos y la fecha de ocurrencia de los mismos.
Para su conocimiento y demás fines legales me permito comunicarle; que en caso de querer oficializar conforme la ley la paternidad de las jóvenes debe acudir a los procedimientos establecidos en el Código General del Proceso, Código Civil, Ley 75 de 1968 y demás normas concordantes para tal fin, proceso que debe adelantar mediante apoderado judicial, defensor de familia o procurador de familia ante los jueces de familia del circuito de la residencia de los menores conforme a la ley.
Cabe recordarle que esta delegada adelantó indagación por el delito de homicidio culposo en accidente de tránsito, contra desconocidos, en ningún momento se ha manejado por parte de este despacho la desaparición de la víctima, los restos fueron sepultados por usted según lo manifestado en su declaración rendida en esta delegada el día once (11) de marzo de dos mil diez (2010) obrante a folios 76 a 79). 4.
Inconforme con el procedimiento y la respuesta suministrada por la Fiscalía 2ª Seccional de Los Patios, la señora ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia e igualdad, pretendiendo en últimas se revisara todo lo actuado y se ordenara realizar la prueba de ADN “de las hijas del desaparecido FRANKLIN ARMANDO BALAGUERA BOTERO para la identificación fehaciente de sus restos”.
A la demanda de tutela anexó, entre otros documentos, el oficio suscrito el 23 de marzo del año en curso, por medio del cual la Subdirectora Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana, Norte de Santander, le puso de presente a la accionante el curso dado a las denuncias instauradas por ella contra diferentes funcionarios y entidades públicas.
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, asumió el conocimiento del asunto y corrió traslado de la demanda a las autoridades a que hizo mención el accionante en la petición de amparo. 2. Quien funge como titular de la Fiscalía 2ª Seccional de Los Patios, señaló que en la investigación adelantada con ocasión al fallecimiento del hijo de la actora, practicó las pruebas necesarias y las que requirió con el fin de establecer los autores o autor de la conducta punible de accidente de tránsito en contra de desconocidos.
Después de referirse a los términos señalados en el oficio DS-15-21-FS2-139 fechado 22 de marzo de 2017, indicó que: no era competente ordenar una prueba de ADN a fin de establecer parentesco entre las presuntas hijas y la víctima; en ningún momento ha adelantado proceso por desaparición del señor FRANKLIN ARMANDO BALGUERA BOTELLO; y la demandante dio sepultura a los restos mortales de su hijo.
A la respuesta anexó copia de los documentos que soportaban lo dicho. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, previo el estudio del acervo probatorio, en fallo dictado el 26 de abril del año en curso resolvió negar por improcedente la acción de tutela elevada por la señora ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA al no encontrar en la actuación del despacho judicial accionado ninguna vulneración de los derechos fundamentales invocados por ella.
Lo anterior, si se tenía en cuenta que como el proceso a que hizo referencia la demandante estaba en curso, era claro que persistía la posibilidad de reclamar dentro del mismo la protección de garantías fundamentales, sin que fuera admisible la intervención del juez de tutela, excepto que se pretendiera evitar un perjuicio irremediable, el cual no se encontraba acreditado.
Además, frente a la solicitud de autorización de prueba de ADN para determinar el parentesco de las supuestas hijas del señor FRANKLIN ARMANDO BALAGUERA BOTELLO, la titular de la Fiscalía 2ª Seccional de Los Patios, le explicó que dicho trámite debía ser adelantado por la autoridad competente, en este caso, la jurisdicción Civil-Familia, y no en sede de tutela. 5.
IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo de primera instancia, la señora ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA, lo recurrió y solicitó su revocatoria para que en su lugar se accediera a sus pretensiones, para lo cual, a lo ya señalado en el escrito inicial de tutela agregó que “ actuando en mi condición de víctima por la muerte de mi hijo FRANKLIN ARMANDO BALAGUERA BOTELLO, durante todos estos 18 años solicitando se aclare en debida forma qué lo que ocurrió”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión objeto de reproche porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado, toda vez que la señora ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA no logra demostrar de qué manera se le estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales. Precisión que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que de la demanda de tutela y los anexos que adjuntó a la misma, pronto se advierte que en su calidad de víctima ha intervenido activamente en las diferentes actividades que adelantó la Fiscalía 2ª Seccional de Los Patios, Norte de Santander, en aras de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los hechos en los que perdió la vida su descendiente, así como en las diligencias llevadas a cabo en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para lograr la identidad fehaciente del cadáver de quien en vida correspondía al nombre de FRANKLIN ARMANDO BALAGUERA BOTELLO.
El hecho que el despacho judicial accionado no haya ordenado la práctica de pruebas de ADN a las presuntas hijas del referido occiso, no advierte la Sala de qué manera haya impedido adelantar el “ procedimiento para el proceso de identificación fehaciente” de los restos óseos del referido ciudadano, habida cuenta que éste ya se llevó a cabo con la aquí accionante, en su calidad de progenitora del occiso y su hermano JOHN WILLIAM BALAGUERA BOTERO, y se está a la espera “ de entregar el certificado de cotejo del ADN del cuerpo N.N. que reposa en la morgue de Cúcuta con respecto al cotejo de las víctimas madre del occiso…”.
(fl. 3 c. Tribunal). 5. A lo anterior se suma que frente a la resolución proferida el 16 de marzo de 2017, por medio la cual la Fiscalía 2ª Seccional de Los Patios, resolvió precluir la investigación penal adelantada por los hechos en los que perdió la vida el ciudadano FRANKLIN ARMANDO BALAGUERA BOTELLO, la señora ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA interpuso el recurso de reposición y de manera subsidiaria el de apelación, los cuales están pendientes de decisión, es una circunstancia que lleva a inferir a la Sala que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones. 6.
En efecto al estar en trámite los recursos referenciados, la aquí accionante con los argumentos que puso de presente en este trámite constitucional puede lograr que en su calidad de víctima le brinden las explicaciones del caso en el sentido de “qué fue lo que ocurrió ” en la “ muerte de mi hijo FLANKLIN ARMANDO BALAGUERA BOTELLO ”, motivo por el cual el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial aludido.
Y justamente el soporte de una tal prédica la establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y la parte actora tampoco demostró, si se tiene en cuenta que se abstuvo de allegar elemento de juicio alguno que permite inferir que se le esté impidiendo que, en su calidad de víctima, ejerza los derechos que le asisten, máxime cuando demostrado está que todos sus pedimentos han sido atendidos oportunamente, diferente es que las respuestas suministradas no hayan sido de su agrado. 7.
Así las cosas, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo elevada por la señora ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA es pretender anticipar el debate y la decisión inherentes a los recursos ordinarios formulados frente a la resolución de preclusión dictada el 16 de marzo de 2017 por La Fiscalía 2ª Seccional de Los Patios, Norte de Santander y, por ende, desplazar al juez natural, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo de subsidiariedad y residualidad. 8.
Vistas así las cosas, el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional (C.C. T-1343/2001), al establecer que: “ La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.” 9.
Finalmente, precisa la Sala que mientras la actuación esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de abril de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 14