Radicación n.° 92487. Mariela Ramírez. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP8650-2017 Radicación n.° 92487 Acta 194 Bogotá D. C., junio quince (15) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS En razón del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala el pronunciamiento dictado el 30 de mayo de 2017, por cuyo medio, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del trámite incidental por desacato promovido por la apoderada de MARIELA RAMÍREZ, resolvió sancionar al Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Gestión de Prestaciones Económicas del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, HUMBERTO MALAVER PINZÓN, con dos (2) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela de segunda instancia del 17 de noviembre de 2016 proferido por la Sala de Tutelas n.° 2 de esta Corporación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De la información que reposa en esta actuación se pudo establecer que MARIELA RAMÍREZ, a través de apoderada, acudió al juez de tutela para que le protegiera los derechos fundamentales consagrados en los artículos 23 y 29 de la Constitución y, en consecuencia, ordenara al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia – División de Prestaciones Económicas, que resolviera de fondo el derecho de petición adiado el 15 de julio de 2016, por medio del cual, solicitó: por un lado, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y, de otra parte, la devolución del dinero pagado por su fallecido esposo –quien fue trabajador de Ferrocarriles Nacionales de Colombia– por concepto de pensión y cesantías[footnoteRef:1]. [1: Ver folios 1 a 3 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.

De la petición de amparo conoció la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, autoridad que una vez agotado el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, profirió sentencia de primera instancia, el 13 de octubre de 2016, en la que resolvió negar el amparo constitucional deprecado[footnoteRef:2]. [2: Ver folios 44 a 53.

Ibídem.] 3. La anterior determinación fue impugnada por la parte actora; y en sentencia del 17 de noviembre de 2016[footnoteRef:3], esta Corporación desató el mencionado recurso, resolviendo: [3: Ver folios 17 a 24 del Cuaderno Original Principal del Incidente de Desacato.] «1. REVOCAR el fallo proferido el 13 de octubre de 2016 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, para en su lugar CONCEDER el amparo constitucional del derecho fundamental de petición a favor de la ciudadana MARIELA RAMÍREZ. 2.

En consecuencia, ORDENAR al doctor HUMBERTO MALAVER PINZÓN Coordinador Grupo Interno de Trabajo de Gestión de Prestaciones Económicas del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, o a quien haga sus veces, que dentro del término de cuarenta (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, de respuesta de fondo, clara y precisa a la solitud elevada por la aquí accionante el 15 de julio del año en curso, relativa a la devolución de saldos a que hace mención el artículo 66 de la Ley 100 de 1993». 4.

El 26 de enero de 2017[footnoteRef:4], la apoderada de la señora MARIELA RAMÍREZ informó que el funcionario destinatario de la orden de tutela, no daba cumplimiento a la misma, razón por la cual solicitó que se iniciara al trámite incidental de desacato. [4: Ver folios 4 a 6. Ibídem.] 5. Superadas varias vicisitudes, mediante auto del 15 de mayo de 2017[footnoteRef:5], la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca: por un lado, requirió a HUMBERTO MALAVER PINZÓN, Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Gestión de Prestaciones Económicas del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que informara si acató las órdenes impartidas en la sentencia del 17 de noviembre de 2016, advirtiéndole que de no acreditar el cumplimiento, «a más de las sanciones que puedan surgir del trámite del presente incidente, se ordenará la apertura de los procesos disciplinarios y penales a que haya lugar»; y, de otra parte, solicitó al superior funcional del referido funcionario, esto es, al Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, que informara si su subalterno «ya dio cumplimiento a la orden impartida, y de verificarse que no se ha procedido conforme a lo ordenado lo requiera de manera inmediata». [5: Ver folios 25 a 27.

Ibídem.] 6. Consta en el expediente que la referida providencia, fue notificada personalmente, el 18 de mayo de 2017[footnoteRef:6], a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, quien suscribió el acta pertinente en representación tanto del Director General como del Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Gestión del referido Fondo. [6: Ver folio 33.

Ibídem.] 7. Mediante Oficio Radicado n.° GPE-20173140082561 del 23 de mayo de 2017[footnoteRef:7], HUMBERTO MALAVER PINZÓN, actuando como Subdirector de Prestaciones Sociales (E) del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se pronunció frente a la queja de la accionante e indicó que, todos los requerimientos por ella formulados fueron contestados de fondo, a través de comunicado GPE-20163140126911 del 22 de julio de 2016[footnoteRef:8]. [7: Ver folios 34 a 35.

Ibídem.] [8: Ver folios 36 a 38. Ibídem.] DECISIÓN CONSULTADA 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante proveído del 30 de mayo de 2017, sancionó al Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Gestión de Prestaciones Económicas del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, HUMBERTO MALAVER PINZÓN, con dos (2) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela de segunda instancia del 17 de noviembre de 2016 proferido por la Sala de Tutelas n.° 2 de esta Corporación. 2.

Precisó el Tribunal que la obligación impuesta en la providencia antes referenciada se concretó a «dar respuesta de fondo, clara y precisa a la solicitud elevada por la aquí accionante el 15 de julio de 2016, relativa a la devolución de saldos a que hace mención el artículo 66 de la Ley 100 de 1993»; sin embargo, el incidentado no cumplió dicha carga, pues si bien aportó un oficio con el cual adujo haber respondido a la actora sus inquietudes, lo cierto es que el referido documento «fue precisamente el mismo aportado por la accionante y valorado en los fallos de primera y segunda instancia para considerar que no se ha dado respuesta de fondo acerca de la solicitud elevada por la aquí accionante el 15 de julio de 2016, relativa a la devolución de saldos a que hace mención el artículo 66 de la Ley 100 de 1993; sin que se vislumbre ningún otro elemento demostrativo que acredite una actuación posterior al mandato constitucional para su efectivo cumplimiento». 3.

En ese contexto, concluyó el Cuerpo Decisorio de primer nivel que, «tal proceder merece ser objeto de sanción, por cuanto es palmario el incumplimiento de la orden constitucional por más de cinco meses, en detrimento de una persona que merece la máxima diligencia de las autoridades para la protección de sus derechos, a quien se le ha reconocido la vulneración de derechos fundamentales». 4.

Finalmente, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 52 de Decreto 2591 de 1991, remitió el expediente a esta Corporación para los fines legales pertinentes. PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE ACCIONADA Con posterioridad al proferimiento de la sanción, mediante Oficio Radicado n.° GPE-20173140091251[footnoteRef:9], que arribó a la Secretaría de esta Corporación el 6 de junio de 2017[footnoteRef:10], el incidentado HUMBERTO MALAVER PINZÓN, actuando en calidad de Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, informó que con el fin de acatar la orden impartida en el fallo de tutela proferido en favor de MARIELA RAMÍREZ, remitió al correo electrónico autorizado por la mencionada el Radicado n.° GPE-20173140091171 del 1º de junio de 2017[footnoteRef:11], por medio del cual se resolvió, «nuevamente», lo peticionado por la señora RAMÍREZ, razón por la cual, deprecó la revocatoria de la sanción impuesta y el consecuente archivo del trámite incidental. [9: Ver folios 6 a 11 del Cuaderno Original Principal de Segunda Instancia.] [10: Ver folio 3.

Ibídem.] [11: Ver folios 12 a 15. Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el grado jurisdiccional de consulta de la decisión proferida, el 30 de mayo de 2017, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. 2.

Efectuada la anterior precisión, resulta necesario recordar que la figura jurídica de la consulta a que hace referencia el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, está instituida como un medio de protección de los derechos de la persona a la que se sanciona, para lo cual se debe verificar si efectivamente ésta cumplió o no lo dispuesto por el Juez de tutela al amparar los derechos fundamentales, con el fin de evitar igualmente que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico. 3.

La jurisprudencia nacional tiene decantado que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que puede exonerarse de ella, cuando a pesar del incumplimiento, existe una fuerza mayor o razones que la justifiquen plenamente, acreditadas en el expediente, y que conduzcan al Juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario, dado que para efectos punitivos y por mandato constitucional y legal se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. 4.

De igual manera, la jurisprudencia constitucional, ha considerado que el incidente de desacato es un mecanismo sancionatorio que procura obtener de forma persuasiva, el cumplimiento de la orden de tutela, pero no constituye un fin en sí mismo, al señalar que: « Del texto subrayado –se refiere a la frase contenida en el inciso 2º del artículo 27 del decreto 2591 de 1991 que dice: El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia– se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela».

(C.C. S.T-421/03). 5. En el caso que convoca la atención de la Sala, demostrado estaba que antes del 30 de mayo de 2017, la autoridad demandada no había certificado las gestiones adelantadas para el cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela de segunda instancia proferido el 17 de noviembre de 2016 por la Sala de Tutelas n.° 2 de esta Corte.

No obstante, con posterioridad a la imposición de la sanción, el funcionario incidentado acreditó que la petición de la señora MARIELA RAMÍREZ, formulada mediante escrito adiado el 15 de julio de 2016, relativa a la devolución de saldos a que hace mención el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, fue resuelta de manera clara, concreta y congruente, aunque de manera negativa, mediante Oficio Radicado n.° GPE-20173140091171 del 1º de junio de 2017[footnoteRef:12]. [12: Ver folios 12 a 15.

Ibídem.] En efecto, de la revisión del contenido del mentado comunicado, se tiene que la contestación de la entidad accionada versó sobre lo siguiente: «El Sistema General de Pensiones está provisto para amparar las contingencias de invalidez, vejez y muerte, razón por la cual es indudable que ante la posibilidad del reconocimiento de una prestación definitiva, vitalicia y periódica como es la pensión de vejez debe reconocerse ésta y no la devolución de saldos, prestación alternativa y subsidiada.

El señor ALFONSO ARANA LÓPEZ, nunca estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión previsto en la Ley 100 de 1993, por el tiempo que estuvo vinculado a los extintos Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por lo tanto las normas en él previstas y los beneficios allí consagrados no aplican a su caso concreto. Bajo esta óptica, ni las figuras de “Devolución de Saldos”, ni la de “Bonos Pensionales”, son aplicables a la situación laboral del señor ALFONSO ARANA LÓPEZ por lo tanto tampoco pueden transmitirse a su favor.

En este orden de ideas y conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993, es directamente a los Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS– creados en virtud a la Ley 100 de 1993 y respecto a sus afiliados, quienes deben efectuar la devolución de aportes a quien no cumple con requisitos para pensionarse. Se le aclara igualmente que la finalidad de los bonos pensionales es que contribuyan a la financiación de una pensión de vejez; sin embargo, al ser parte del ahorro del afiliado deben ser reintegrados, cuando se trata de la devolución de saldos.

La devolución de saldos constituye una figura que pretende el reintegro del capital ahorrado, razón por la cual si se cumplen las condiciones para obtener su reconocimiento debe accederse a ella. Se le aclara igualmente que los requisitos para acceder a la devolución de saldos según lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 son: 1) Haber cumplido 57 años si es mujer o 62 si es hombre. 2) No haber acumulado el capital necesario para pensionarse o el número de semanas exigidas por la ley.

Sobre el particular y para efectos de resolver su solicitud, esta entidad considera necesario establecer en qué casos procede la devolución de saldos de que trata del artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Para tal efecto, el citado artículo 66 de la Ley 100 de 1993, señala que, “Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”.

A su turno el artículo 65 de la referida Ley dispone que, “Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo  35  de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión”.

Con fundamento en lo anterior y para que hubiera sido viable acceder al beneficio de la devolución de saldos por causa de vejez que usted solicitó con base en el fallecimiento del señor ALFONSO ARANA LÓPEZ, se requería que se hubieran presentado de manera concurrente los siguientes presupuestos: 1. Que el afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tenga sesenta y dos (62) años si es hombre o cincuenta y siete (57) si es mujer, 2.

Que no haya alcanzado a cotizar mil ciento cincuenta (1150) semanas. En este cálculo se debe tener en cuenta lo previstos en los parágrafos del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, y 3. Que el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el bono pensional, si a él hubiere lugar, no sea suficiente para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo.

De otra parte, no puede perderse de vista que el numeral 1 del artículo 16 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 5 del Decreto 1474 de 1997, al referirse a las circunstancias que originan la redención anticipada de los bonos dispone que, “1. Para bonos tipo A que no hayan sido negociados ni utilizados para adquirir acciones de empresas públicas, el fallecimiento o la declaratoria de invalidez del beneficiario, o bien la devolución del saldo en los casos previstos en los artículos 66, 72 y 78 de la Ley 100 de 1993” (Se subraya).

Una vez efectuadas las anteriores precisiones, esta Coordinación le manifiesta a usted puntualmente que el señor ALFONSO ARANA LÓPEZ, no acreditó a su fallecimiento los requisitos antes mencionados, para haber generado a su favor “la Devolución de saldos” solicitado en su comunicación. En efecto, es claro y totalmente ajustado a derecho que el señor ALFONSO ARANA LÓPEZ: A. Nunca estuvo afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

B. Nunca cotizó para efectos pensionales a ningún Fondo de Pensiones o entidad de previsión social, es decir, nunca podía haber alcanzado a cotizar las mil ciento cincuenta (1150) semanas exigidas en la norma mencionada. C. Nunca tuvo a su fallecimiento un capital acumulado en una cuenta de ahorro individual, por cuanto nunca se afilió a un Fondo Pensional.

Como complemento de lo anterior, es oportuno aclararle que en los términos del numeral 1º del artículo 16 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 5 del Decreto 1474 de 1997, la devolución de saldos por causa de vejez es una de las circunstancias que anticipan la redención de los bonos pensionales tipo A, normas que no pueden ser aplicables en su situación particular por cuanto fueron expedidas con posterioridad al fallecimiento del señor ALFONSO ARANA LÓPEZ y además al igual que la Ley 100 de 1993 que entró a regir el día 1º de abril de 1994, tampoco le es aplicable.

Teniendo en cuenta lo señalado, como quiera que el señor ALFONSO ARANA LÓPEZ, NO acreditó los requisitos exigidos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 para que procediera una eventual devolución de saldos solicitada por usted, resulta claro que el derecho nunca nació a la vida jurídica y por lo tanto no puede transmitirse a sus beneficiarios, en este caso a usted como se ha explicado.

En este orden de ideas y como conclusión a todo lo expuesto, la entidad Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en ningún momento ha vulnerado a usted los derechos que dice tener derecho (sic), por cuanto no existe ningún fundamento legal que nos permita realizar a su favor una devolución de saldos en consideración a que precisamente como se le ha informado, el ex trabajador señor ALFONSO ARANA LÓPEZ no le son aplicables las normas de la Ley 100 de 1993, además en ningún momento contó ni con una cuenta de ahorro individual en algún Fondo de Pensiones por los tiempos trabajados en Ferrocarriles, no cumplió tampoco con el requisito de las 500 semanas de cotización por los tiempos trabajados en Ferrocarriles, ni con el requisito de 1150 semanas de cotización en el Seguro Social o alguna otra entidad de previsión por los tiempos trabajados en Ferrocarriles, exigidos en los artículos 61, literal b, 65 y 66 de la Ley 100 de 1993, respectivamente.

En conclusión es claro que se procede a resolver de fondo y de manera negativa su petición radicada bajo el consecutivo No. 2016-220-018801-2 de fecha 15 de julio de 2016, en el sentido de negar a su favor la devolución de saldos, la cual como se sustentó en debida forma, jamás nació a la vida jurídica y por lo tanto no la dejó causada el señor ALFONSO ARANA LÓPEZ».

Como puede observarse, la respuesta ofrecida por el ente accionado, acató la orden proferida por esta Corporación en el fallo de tutela de segunda instancia del 17 de noviembre de 2016, la cual, valga recordar, se concretó a dar «respuesta de fondo, clara y precisa a la solitud elevada por la aquí accionante el 15 de julio del año en curso, relativa a la devolución de saldos a que hace mención el artículo 66 de la Ley 100 de 1993», por manera que, se satisfizo el presupuesto de congruencia que, acorde con la jurisprudencia nacional, hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental de petición: «Se ha dicho en reiteradas ocasiones que el derecho de petición se vulnera si no existe una respuesta oportuna a la petición elevada.

Además, que ésta debe ser de fondo. Estas dos características deben estar complementadas con la congruencia de lo respondido con lo pedido. Así, la respuesta debe versar sobre aquello preguntado por la persona y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal de la petición. Esto no excluye el que además de responder de manera congruente lo pedido se suministre información relacionada que pueda ayudar a una información plena de la respuesta dada» (C.C.S.T-669/2003, reiterada en S.T-587/2006).

Ahora, la circunstancia que en el citado oficio de contestación no se haya accedido a la pretensión de la peticionaria, no implica, de ninguna manera, afirmar la vulneración del derecho de petición, toda vez que, acorde con la doctrina constitucional «la respuesta es independiente del hecho de si es favorable o no, pues no necesariamente dar una respuesta de fondo implica acceder a lo pedido» (C.C.S.T-558/2012). 6.

Lo anteriormente expuesto, le sirve a la Sala para señalar que en el presente caso, no hay lugar a imponer ninguna sanción, toda vez que se obtuvo el cumplimiento de la orden judicial. Aunque, el ente demandado inicialmente se sustrajo de forma injustificada de cumplir la sentencia de tutela, luego de proferida la decisión objeto de consulta, reparó la omisión, y en tal sentido, es innecesaria la ejecución de la misma (CSJ STP 01 Mar 2007, Rad. 30127), por tanto, la decisión del Tribunal será revocada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas n°. 2, RESUELVE 1. REVOCAR íntegramente el pronunciamiento dictado el 30 de mayo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del trámite incidental por desacato promovido por la apoderada de la ciudadana MARIELA RAMÍREZ, en contra del Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Gestión de Prestaciones Económicas del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. DEVOLVER el expediente a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15