República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 77733 A/. Hernán de Jesús Rojas Tejada CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP865-2015 Aprobado Acta No. 38 Bogotá, D.C., cinco (05) de febrero de dos mil quince (2015). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por HERNÁN DE JESÚS ROJAS TEJADA, contra el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Medellín y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad. 1.

ANTECEDENTES A través de un escueto escrito, HERNÁN DE JESÚS ROJAS TEJADA informó: 1. Que se encuentra recluido en la Cárcel Bellavista de Bello, Antioquia, ante la detención que se hiciera de su persona en el mes de noviembre de 2013 por orden de captura que pesaba en su contra, momento desde el cual sus menores hijos quedaron desprotegidos en tanto siempre ha sido la persona encargada de su cuidado personal ya que su esposa, debido a sus labores, se encuentra en imposibilidad de ello. 2.

Producto de dicha situación, refiere que su hijo de 16 años debió abandonar sus estudios para hacerse cargo de su hermano menor de 10 años. 3. A fin de obtener el reconocimiento de los derechos y beneficios que le asisten en su condición de padre cabeza de familia, deprecó la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria ante tal circunstancia, y sin embargo, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Medellín, tras desconocer el estudio socio familiar realizado, negó su pedimento en decisión confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal de la misma ciudad. 4.

Asevera que, aunque en su juventud cometió un error por el cual fue judicializado, no se trata de un delincuente sino, reitera, de un padre cabeza de familia que en la actualidad ve negado el reconocimiento de tal condición, y las consecuencias de ello las padecen sus hijos menores de edad. En virtud de lo anterior, depreca la tutela de sus derechos como padre cabeza de hogar y los de sus descendientes, por lo que en consecuencia, se infiere, solicita el otorgamiento del subrogado en alusión.

2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal de Medellín refirió la actuación surtida y allegó copia de la providencia cuestionada. 2. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de la misma ciudad informó que a mediados del mes de enero de los cursantes, fue vinculado por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte a una acción constitucional promovida por los menores hijos del accionante por los mismos hechos aquí ventilados.

Por tal motivo y para efectos que se tenga en cuenta dentro del presente trámite, allegó la respuesta suministrada en esa oportunidad. 3. CONSIDERACIONES 1. Habilitada legalmente para conocer de este asunto es la Sala en los términos del Decreto 1382 de 2000, toda vez que la acción formulada se dirige contra una decisión dictada por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, siendo superior funcional del mismo. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

De manera preliminar, la Sala habrá de precisar que en el asunto sub examine no se evidencia una actuación temeraria por parte del demandante respecto de la acción de tutela radicada bajo el No. 77665, conocida por la Sala No. 2 de tutelas de esta Sala y que fuere promovida por los hijos de HERNÁN DE JESÚS ROJAS TEJADA, Hernán Darío y Juan Carlos Rojas Alvarez, coadyuvados por su progenitora; como quiera que en dicho trámite los mencionados propenden por sus propios derechos como menores de edad, mientras que en el presente, el accionante si bien hace mención de los mismos, demanda principalmente el reconocimiento de sus derechos y prerrogativas dada su presunta condición de padre cabeza de familia.

Lo anterior hace evidente que los dos trámites constitucionales no guardan correspondencia en cuanto a los sujetos y derechos invocados, motivo por el que la Sala acometerá el estudio del asunto. 4. Para ello, recuérdese que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 4.1.

Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, que es precisamente el caso, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.2.

En efecto, en el asunto sub examine resulta impróspero el instrumento constitucional por cuanto con él busca la parte actora controvertir una decisión judicial razonable, en este caso, la adoptada por los funcionarios demandados que negaron su petición para la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria al tratarse de un padre cabeza de hogar, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al funcionario natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. 4.3.

Se tiene que los operadores judiciales analizaron las circunstancias particulares del núcleo familiar del actor y encontraron que este no ostenta la alegada condición. En los siguientes términos se pronunció el ad quem: “…la conclusión principal para efectos de la decisión ad quem, y así también para el a quo, es que los hijos menores del sentenciado actualmente “están al cuidado de madre (sic) quien le provee lo que económica y emocionalmente necesitan” (f. 46,co-1) por lo que no se encuentran en situación de abandono, desamparo e indefensión irremediable, a causa de la detención del padre y que es lo que reclama la norma para adquirir la calidad jurídica de padre cabeza de familia.

(..) El acervo probatorio allegado a la foliatura no permite concluir que se hace indispensable la presencia de HERNÁN DE JESÚS ROJAS TEJADA en su lugar de residencia porque, como se desprende del informe socio familiar, el aherrojado y su compañera Sol Beatriz Alvarez Mendoza, con quien convive desde hace 17 años, trabajan juntos, en una empresa familiar de construcción, en la que la compañera se encarga del manejo de personal y nómina, en tanto que un hermano del sentenciado se encarga de orientar lo que tiene que ver con la construcción. Que es de dicha empresa de donde provienen los ingresos familiares y que los dos hijos fruto de la relación marital de la pareja, están actualmente a cargo de la madre, quien por su trabajo no ha podido cuidarlos como debiera, debiendo uno de ellos ser desescolarizado; aunque se trata de una situación que podría subsanarse con la presencia del padre en el hogar.

Respecto a este último particular debe aclararse, que la existencia de otra figura paterna reclama la obligación de cuidado por parte de quien no se ve afectado por la detención preventiva y elimina el factor de desprotección que haría operante la disposición; así que no resulta de recibo para la Sala, el que se diga que la madre de los menores pese a tenerlos bajo su cuidado, no dispone de tiempo para ellos.

Finalmente, debe decirse que cuando la protección y satisfacción de las necesidades básicas de los menores no pueden ser cumplidas por su familia, las debe asumir el Estado, por medio de instituciones como Bienestar Familiar. Con base en los anteriores razonamientos, considera esta Sala, contrario a lo pretendido, que no es posible sostener que el señor HERNÁN DE JESÚS ROJAS TEJADA, este a cargo única y exclusivamente de sus hijos, pues de los elementos aportados claramente se deduce que estos cuentan con los medios económicos mínimos, así como con el apoyo emocional de la madre, para propender en debida forma por las necesidades que requieran.” 5.

Pese a la insatisfacción de HERNÁN DE JESÚS ROJAS TEJADA con la determinación cuestionada, no se advierte que sea contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, pues obedece al estudio de los presupuestos previstos en la normatividad aplicable, y en tal virtud, infundada surge su pretensión al aspirar con ello a imponer sus razones frente a la interpretación normativa efectuada, pues resulta claro que conforme con el principio de legalidad se adoptó una determinación que resulta adecuada al marco normativo pertinente. 6.

Máxime que, puede el actor deprecar nuevamente el otorgamiento del subrogado pretendido ante el juez ejecutor, claro está, siempre y cuando las circunstancias a analizar hayan variado, como de hecho se tiene conocimiento que lo hizo mediante solicitud presentada en el mes de diciembre de 2014, ante la cual el despacho, mediante auto del pasado 8 de enero de los cursantes, solicitó al grupo de asistencia social la realización de un nuevo estudio socio familiar.

Así, una vez el juez competente provea sobre el particular, tendrá la posibilidad de interponer los recursos de ley en caso de resultarle adversa la decisión; circunstancia que pone de presente la posibilidad que tiene de insistir en su solicitud y la existencia de medios de defensa judicial idóneos para propender por sus garantías, refulgiendo evidente entonces el incumplimiento del requisito de subsidiariedad inherente a la tutela.

Las anteriores consideraciones bastan para que el amparo deprecado sea considerado improcedente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por HERNÁN DE JESÚS ROJAS TEJADA.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido o por consecuencia, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución. PAGE 10