Radicación No. 92417 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP8633-2017 Radicación n.° 92417 Acta n.° 194 Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Jefe del Departamento de Defensa Jurídica – Dirección Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, en contra del fallo proferido el 18 de mayo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual se concedió la tutela para los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a cargos públicos a favor de DIANA ROCÍO LÓPEZ LÓPEZ.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que DIANA ROCIÓ LÓPEZ LÓPEZ se inscribió en las convocatorias Nos. 002 y 003 de 2008 para proveer los cargos de Profesional Especializado II Grupo 1 y Profesional de Gestión III Grupo 1, en su orden, ofertados por la Fiscalía General de la Nación dentro del concurso de méritos del área administrativa, habiendo ocupado respectivamente, los puestos 272 y 256 de la lista de elegibles, tras superar satisfactoriamente las fases del concurso.

La aspirante mediante derecho de petición radicado el 30 de marzo de 2017, le solicitó a la Fiscalía General de la Nación la actualización de su hoja de vida, así como la reclasificación en la lista de elegibles, con fundamento en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, según el cual “ en los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el registro de elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante ”.

Razón por la cual adjuntó los respectivos soportes de educación formal y certificaciones laborales. Solicitud que fue atendida de manera negativa mediante respuesta del 6 de abril de 2017, toda vez que la Comisión de Carrera Especial no considera viable la posibilidad de actualizar el registro de elegibles, haciendo alusión para ello a una decisión proferida el 9 de noviembre de 2016 por la Comisión Segunda del Consejo de Estado, según la cual, los tres primeros meses de vigencia de las listas de elegibles emitidas el 13 de julio de 2015, se deben entender entre el 14 de julio y el 14 de octubre de cada año. Agotado lo anterior DIANA ROCÍO LÓPEZ LÓPEZ acudió al mecanismo excepcional de la tutela como mecanismo de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos y principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica que afirmó vulnerados por la Comisión Nacional de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, a partir de la respuesta reseñada.

En sustento del amparo pretendido, adujo la libelista que lo considerado por la accionada frente a su solicitud, desconoce lo decidido por la Corte Suprema de Justicia en fallo de tutela de fecha 30 de junio de 2016 (Rad 86015), en el que se concluye que el accionante cumplió con el requisito de presentar la solicitud de actualización y reclasificación dentro de los tres primeros meses del año. En tal sentido, sostuvo que si bien existe una controversia en la interpretación de los períodos en los que puede presentarse la petición respectiva, las altas corporaciones coinciden en afirmar que la actualización del puntaje debe realizarse conforme a la normatividad interna de la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, peticionó que en aplicación del derecho a la igualdad pregonable frente a otros concursantes a quienes sí se les realizó la modificación reclamada, se ordene efectuar la actualización y reclasificación en las convocatorias 002 y 003 de 2008.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda tutelar, en auto del 4 de mayo del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dispuso la notificación de la autoridad accionada, esto es, la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. Además, dispuso que la citada comisión publicara en su página web lo referente al inicio de la acción tutelar, para que en caso de ser de su interés, concurran todos los terceros al trámite constitucional.

La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación acudió al trámite, indicando que en las convocatorias de 2008 y las normas que regulan el concurso no se prevé “una etapa de actualización y reclasificación del puntaje de los participantes ”, de manera que acceder a la pretensión de la actora implicaría desconocer el derecho a la igualdad de los demás aspirantes evaluados con la información suministrada en el 2008.

Además, en cuanto a la actualización de la lista de elegibles se está realizando acorde con la movilidad que las mismas sufren en razón de los nombramientos no aceptados. Sumó a lo dicho que, la Fiscalía tiene un régimen autónomo de carrera que ha tenido diversas regulaciones y, actualmente, se rige por el Decreto 020 de 2014 en cuyo artículo 120 se dispuso “ que los procesos de selección en curso deben desarrollarse hasta su culminación con las normas vigentes al momento del convocatoria ”.

En el caso de las convocatorias de 2008 la norma vigente era la Ley 938 de 2004 y esta es la que las regula, así como el acto administrativo de convocatoria. Agregó que a voces de la sentencia SU 446 de 2011 la Corte Constitucional precisó que “ la Convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a las entidades contratadas para la ejecución del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración, administrados y concursantes.

Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento”. En ese orden de ideas, las etapas establecidas en las convocatorias del 2008 fueron consagradas en las actividades previstas en las identificadas con los Nos. 002 y 003 de ese año, siendo el 15 de agosto de 2008 la fecha límite para que los interesados registraran en el formulario de inscripción la totalidad de la información laboral y académica que sería valorada dentro de los requisitos mínimos para los cargos ofertados.

Y una vez adelantadas las pruebas eliminatorias y resueltas las reclamaciones frente a los resultados obtenidos en las mismas, el 9 de julio de 2009 la Comisión publicó un instructivo para el envío de los documentos soporte de la información académica y laboral consignada en el formulario de inscripción, donde expresamente advirtió que no se analizaría ni admitiría información nueva no registrada en la anterior oportunidad.

Asimismo, afirmó que la actualización a partir de la experiencia adquirida con posterioridad al cierre de la convocatoria, no hace parte de las etapas del concurso y de aceptarla, devendría en afectación del derecho a la igualdad de los demás candidatos. Aclaró que la petición de reclasificación radicada por la accionante fue negada debido a que acceder a ello, implicaría desconocer los actos administrativos y anexos que rigen las convocatorias 002 y 003 de 2008, omitir los requisitos establecidos en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2008 y, finalmente, vulnerar el derecho a la igualdad de los demás participantes.

Por último, advirtió que si en gracia de discusión se aceptara que hay lugar a efectuar la reclasificación referida, debe considerarse lo señalado por la jurisprudencia de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado (sentencia de tutela del 9 de noviembre de 2016), donde se indica que la lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años, contados a partir del día siguiente a la fecha de su publicación, por lo que teniendo en cuenta que los dos acuerdos fueron publicados el 13 de julio de 2015, se concluye que en este caso la vigencia de la lista va desde el 14 de julio hasta el 14 de octubre de cada año, mientras que la solicitud de actualización fue presentada el 30 de marzo de 2017, esto es, de manera extemporánea.

En estos términos, solicitó despachar desfavorablemente el amparo deprecado, en razón a que no ha vulnerado ni amenazado los derechos de la accionante. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos de la accionante. Aunque admitió la existencia de otro mecanismo judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa, afirmó que el mismo no devenía eficaz toda vez que reclamar la protección de sus derechos mediante dicho trámite tomaría un tiempo probablemente superior al que resta para que pierda vigencia la lista de elegibles, es decir, 13 de julio de 2017, de ahí que precisó necesario el análisis, a través de la vía excepcional, de la situación planteada.

Luego de referirse al Acuerdo 001 de 2006 que reglamentó los procesos de selección y concurso de méritos y destacar el alcance que de su artículo 24 encontró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela que resolvió un caso similar (Rad. 86015 del 30 de junio de 2016), concluyó que la accionante solicitó la actualización de su hoja de vida con apego a la norma en comento, disposición que no puede ser desconocida ni interpretada en un sentido contrario a lo que su tenor literal claramente indica, como quiera que al tratarse de un Acuerdo del año 2006, también hace parte de las reglas que debían tener en cuenta todos los participantes de las convocatorias citadas en el año 2008, todo lo cual conduce a señalar que la accionada resolvió inadecuadamente la petición de la actora.

Aunado a lo anterior, destacó que la solicitud fue presentada el 30 de marzo de 2017, es decir, dentro del término establecido para tal fin, ello a la luz de lo dispuesto en el inciso 3º, artículo 165 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Para hacer efectivo el amparo, ordenó a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera que en el lapso de 48 horas contabilizados a partir de la notificación, de conformidad con el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, “ proceda a estudiar la solicitud de actualización de hoja de vida y reclasificación en el registro de elegibles, según el puntaje obtenido por la accionante y los documentos por ella aportados, y proceda a efectuar la modificación que corresponda, siempre y cuando determine que la hoja de vida ha variado por razones de estudio o experiencia laboral ”.

IV. LA IMPUGNACIÓN La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación impugna el fallo solicitando su revocatoria, para cuyo efecto retoma los argumentos contenidos en la contestación de la demanda. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. Según se tiene dilucidado, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por la actividad u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso concreto, la inconformidad de la ciudadana DIANA ROCÍO LÓPEZ LÓPEZ radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos -entre otros- que considera se irroga, a partir de la negativa de la accionada, a realizar la actualización de su hoja de vida y consecuente reclasificación en la lista de elegibles conformada en las convocatorias 002 y 003 de 2008 para los cargos de Profesional Especializado II Grupo 1 y Profesional de Gestión III Grupo 1, en su orden, cuyo puntaje le permitió ubicarse en los puestos 272 y 256 de la lista, respectivamente, lo cual solicitó en el marco del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006.

Así, en orden a resolver la impugnación propuesta dígase que la Fiscalía General de la Nación goza de un régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman[footnoteRef:1]. [1: Artículo 159 Ley 270/96.] En razón de lo anterior la “Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 69 de la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006”, abrió, en el 2008, concurso público de méritos para proveer diferentes cargos, entre ellos, los de Profesional Especializado II y Profesional de Gestión III, según convocatorias Nos. 002 y 003 de 2008 respectivamente, a las que se presentó la accionante habiendo superado las diferentes etapas, por lo cual, efectivamente, integra la lista de elegibles cuya vigencia es de dos años contabilizados desde el 13 de julio de 2015.

De ahí que, sin duda las convocatorias 002 y 003 de 2008 conforme se desprende de su encabezado, atrás transcrito, se regula por la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 2006, pues, precisamente, a través de este último la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación expidió el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos.

Y si bien, la Corte Constitucional[footnoteRef:2] declaró inexequible la facultad reglamentaria atribuida por la ley atrás enunciada a la reseñada Comisión, también lo es que en aras de preservar los derechos de los concursantes en las convocatorias que se encontraban en proceso señaló: [2: C-878/08.] “Es un hecho notorio que en este momento la Fiscalía General de la Nación adelanta concursos para la provisión de los cargos de carrera de la entidad.

La pregunta que surge es qué debe ocurrir con los concursos en proceso, dado que ellos se realizaron con base en los reglamentos dictados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. La Corte considera que los concursos convocados en cumplimiento de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional deben culminar en el plazo señalado en la sentencia C-279 de 2007, y de conformidad con las reglas establecidas por la convocatoria correspondiente.

Las normas que serán declaradas inexequibles en este proceso estaban amparadas por la presunción de constitucionalidad en el momento en que los concursos se iniciaron. Además, todos los participantes en el concurso se inscribieron de buena fe y aceptaron las condiciones establecidas en esos reglamentos y tienen derecho a que se aplique en su favor la garantía de la confianza legítima, lo cual significa en este caso que el concurso llegue hasta su final bajo las normas que habían sido anunciadas desde un principio (negrillas fuera de texto).

Al respecto es importante mencionar que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en afirmar que los participantes en los concursos de mérito para ocupar una posición pública tienen derecho a que se preserven las reglas con las que se convocaron e iniciaron las oposiciones”. Y más adelante afirmó: “Por lo tanto, a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos” (negrillas fuera de texto).

De manera que, acorde con lo anotado, resulta claro que, efectivamente, las convocatorias 002 y 003 de 2008, normativamente, se rigen por el Decreto Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 del 2006 y este último en su artículo 24 establece: “ Actualización del Registro de Elegibles. En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante… ”.

En ese orden y en atención a que DIANA ROCÍO LÓPEZ LÓPEZ superó las pruebas previstas en las convocatorias a las que se inscribió y, consecuentemente, fue incluida en la lista de elegibles, aún vigente, elevó la solicitud dentro de los 3 primeros meses del año e igualmente aportó la documentación que respaldaba su pretensión de “reclasificación”, lo que permite colegir que, efectivamente, adquirió el derecho a que el puntaje obtenido sea actualizado, ya sea por educación o experiencia laboral, acorde con la nueva condición que expone.

Entonces, como la entidad accionada no se sujetó a lo dispuesto en la norma que ella misma expidió al reglamentar el proceso de selección y el concurso de méritos y cuya vigencia persiste para la convocatoria examinada, conforme se verificó en precedencia, no queda duda que desconoció el derecho que asiste a la accionante de “obtener la actualización de su respectivo puntaje”, máxime que cumplió los requerimientos dispuestos en el referido precepto, de manera tal que como afirmó el juez constitucional de primera instancia se conculcó el derecho fundamental al debido proceso del cual es titular DIANA ROCÍO LÓPEZ LÓPEZ.

Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2