CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 72935 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP8633-2014 Radicación No. 72935 Acta No. 207 Bogotá, D.C., julio tres (3) de dos mil catorce (2014). 1. VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano AICARDO ANTONIO GRACIANO DAVID quien actúa en calidad de agente oficioso de sus padres MARÍA LIGIA DAVID DE GRACIANO y MARCO TULIO GRACIANO DAVID, contra la sentencia proferida el 8 de mayo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de la cual negó por improcedente la acción de tutela instaurada en procura de amparo para el derecho fundamental a la igualdad, presuntamente vulnerado por los Ministerios de Trabajo y de la Protección Social, el Banco Agrario S. A. y la Notaría Única de Ituango, el Consorcio Colombia Mayor, el Juzgado Promiscuo Municipal y la Alcaldía Municipal de Peque, Antioquia. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que MARÍA LIGIA DAVID DE GRACIANO y MARCO TULIO GRACIANO DAVID, de 76 y 87 años de edad, respectivamente, se encuentran afiliados al programa de solidaridad administrado por el Consorcio Colombia Mayor, a través del cual, el Gobierno Nacional busca proteger a las personas de la tercera edad que se encuentran desamparadas, no cuentan con una pensión o viven en la indigencia y/o extrema pobreza, asignándoles, un subsidio para financiar sus necesidades básicas y mejorar su calidad de vida.
2. AICARDO ANTONIO GRACIANO DAVID, quien dice actuar “en calidad de agente oficioso de mis padres dos adultos mayores impedidos y enfermos por su avanzada edad”, sin desconocer que uno de los ítems previstos en el convenio celebrado entre el Banco Agrario y el Consorcio Colombia Mayor para hacer efectivo el pago del referido auxilio, esta es que, cuando la reclamación sea efectuada por un familiar del beneficiario, se debe anexar poder debidamente autenticado ante Juez o Notario, recurrió al juez de tutela en procura de amparo para el derecho fundamental a la igualdad a favor de sus ascendientes, por considerar que tal como ocurre en el municipio de Giraldo, Antioquia, resultaba suficiente el memorial presentado ante el Secretario de Gobierno. De otra parte, puso de presente que, si bien, para el cobro de los respectivos recursos, dada la distancia de la vereda en las que residen sus padres y las condiciones preocupantes de salud, el Juzgado Promiscuo Municipal de Peque autorizó a un funcionario judicial para la toma de la respectiva huella, también lo es que después se abstuvo de hacerlo argumentando que no tenía funciones notariales y el desplazamiento del casco urbano acarreaba un riesgo que no cubría la ARP Colmena.
Con base en lo expuesto, el actor pretende, en últimas, se modifique el convenio celebrado entre el Banco Agrario y el Consorcio Colombia Mayor, en el sentido que se le permita cobrar los auxilios económicos con el poder avalado ante Secretario de Gobierno, y no ante Juez o Notario, tal como se exige en la Resolución No. 1370 de mayo de 2013.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia avocó conocimiento del asunto y vinculó a las autoridades y entidades que pudieran verse afectadas con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado por el demandante. 2. La doctora NORA ELENA ORTIZ POSADA, Notaría Única del municipio de Ituango luego de hacer referencia a la imposibilidad de acudir a la vereda en la que reside la parte actora, señaló que era conocido por las autoridades municipales del Peque y por el encargado del pago de los subsidios de adulto mayor, que si la persona no se presentaba personalmente a cobrar éste, lo podía hacer a través de una autorización, la cual, debía ser autenticada ante Notario o Juez, requisito establecido en el Decreto Ley 19 de 2012, cuando se trata de documentos que implican disposición de derechos.
Con base en lo expuesto solicitó se declarara improcedente la acción de tutela, máxime cuando el demandante, si a bien lo tenía, podía solicitar a la administración municipal utilizara los medios necesarios “para que los lleven bien sea a cobrar el auxilio o a presentarse al juzgado a autenticar las autorizaciones para que las cobren”. 3.
Por su parte, la titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Peque, Antioquia, después de hacer referencia a las diligencias que adelantó con el fin “tomar huellas y/o firmas a los documentos que contenían autorización a parientes de adultos mayores” dentro del programa “Colombia Mayor”, así como las razones por las cuales se abstuvo de seguir adelantando ese procedimiento -problemas de orden público en la zona-, señaló que no le había vulnerado ningún derecho fundamental a la parte actora, máxime cuando la competencia atribuida a los funciones jurisdiccionales es reglada, y en consecuencia, el ejercicio de la actividad notarial escapa a su ámbito de acción.
4. LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, solicitó se declarara improcedente el amparo solicitado por falta de legitimidad en la causa por pasiva, porque de conformidad con lo previsto en la Ley 1444 de 2011 y el Decreto 4107 de esa misma anualidad, no tiene competencia legal para la administración y manejo del Fondo de Solidaridad Pensional y de los programas financiados con los recursos del mismo, la cual está asignada al Ministerio de Trabajo.
5. HUGO LEÓN GIRÓN GRACIANO, Alcalde Municipal de Peque, Antioquia, si bien, puso de presente la problemática que vienen padeciendo las personas para acceder al Subsidio de Adulto Mayor, solicitó que a través de un fallo de tutela, incluso se le podía otorgar al Secretario General de Gobierno con Funciones de Inspección de Policía la “facultad de autenticar dichos documentos para después justificar ante los organismos de control dicha función basado en la sentencia que expida su despacho, ya que no existe normatividad que lo faculte para ello”. 6.
Por su parte, el doctor JUAN CARLOS LÓPEZ CASTRILLÓN, Gerente General del Consorcio Colombia, señaló que el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio del Trabajo, destinado a ampliar la cobertura mediante un subsidio a las cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad social y que carezcan de recursos para efectuar la totalidad del aporte pensional, así como el otorgamiento de subsidios económicos para la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema.
En la actualidad, continúa, ese fondo es administrado por el Consorcio Colombia Mayor 2013, el cual es una alianza estratégica integrada por las sociedades fiduciarias Fiduprevisora S.A., Fiducoldex S.A., y Fiducentral S.A., que fue integrado mediante acuerdo consorcial de 9 de abril de 2013 y que en su calidad de administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, tiene a su cargo el manejo de las dos subcuentas del Fondo de Solidaridad Pensional: la subcuenta de solidaridad, que financia el programa de Subsidio al Aporte en Pensión y la subcuenta de subsistencia, con la cual se financia el Programa Colombia Mayor, cuya actividad deberá observar las instrucciones y ordenamientos que formule el Ministerio del Trabajo, en virtud del contrato de encargo fiduciario No. 216 de 2013.
En relación con la subcuenta de subsistencia, de conformidad con las orientaciones dadas por el Gobierno Nacional, contenidas en la Ley 797 de 2003, el Decreto 3771 de 2007, el documento CONPES SOCIAL 70 y 105 de 2007 y el Manual Operativo del Programa de Solidaridad con el Adulto Mayor “ Colombia Mayor”, constituye población objetivo del subsidio del programa, los adultos mayores que durante su vida laboral no cotizaron para acceder a un seguro económico de vejez, vivan en la calle y de la caridad pública o se encuentren clasificados en nivel 1 y 2 del Sisbén, cuyos ingresos mensuales no superen medio salario mínimo mensual vigente o el ingreso familiar no supere un salario mínimo legal mensual vigente.
Por consiguiente, afirmó, el subsidio económico directo consiste en un beneficio otorgado en dinero que es entregado a la población de la tercera edad que cumpla con los requisitos establecidos y oscila entre un rango entre $40.000 a $75.000 dependiendo del municipio en que se asigne. El subsidio que se otorga es intransferible y la orientación de sus recursos se desarrolla bajo los principios de integralidad, solidaridad y participación, el cual es programado para realizarse en giros para pagos bimensuales a los beneficiarios, quienes lo cobran ante la respectiva entidad financiera.
Ahora bien, frente al caso concreto sostuvo que no ha vulnerado los derechos fundamentales de los adultos mayores referidos en el libelo, pues en su condición de administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional del Ministerio del Trabajo, debe velar porque los subsidios -que son recursos públicos- se paguen a los beneficiarios que tienen derecho a ello.
En tal sentido, expuso que no se puede dejar abierto el plazo que otorga el beneficiario para que el subsidio lo cobre un tercero autorizado por poder, no por mera liberalidad del consorcio, sino que ello obedece a los controles que impone el sistema de administración del riesgo operativo que rige para las entidades fiduciarias y es una exigencia de la Superintendencia Financiera.
De igual forma, manifestó que la parte actora está desconociendo que para tales efectos la misma ley ha establecido la exigencia de poder autenticado, tal como se ha determinado en el Decreto Ley 019 de 2012 –Ley Antitrámites – al determinar expresamente que los documentos que implican disposición de derechos, que deban presentarse en trámites relacionados con el sistema de seguridad social integral no le serán aplicables las normas de eliminación de autenticaciones y reconocimientos.
En síntesis, la exigencia de poder autenticado ante juez o notario para el cobro de los subsidios del programa Colombia Mayor, resulta necesaria al tener en cuenta que tratándose de recursos públicos que conforman el Fondo de Solidaridad Pensional, deben ser objeto de especial protección y vigilancia, con el fin de evitar posibles detrimentos patrimoniales al erario.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia fechada 8 de mayo del año en curso una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, luego de hacer referencia a jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la existencia de la especial protección que gozan personas de la tercera edad como son MARÍA LIGIA DAVID DE GRACIANO y MARCO TULIO GRACIANO DAVID, resolvió negar por improcedente la acción de tutela.
No sin antes, previo el estudio de lo establecido en el Decreto 019 de 2012, la Ley 1437 de 2011 y el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, señalar que la autenticación y el reconocimiento de firmas y huellas de un documento privado debía realizarse ante juez o notario, cuya función era indelegable, por tanto, no podía acceder a las súplicas elevadas por la parte actora, habida cuenta que para hacer efectivos los derechos de los adultos mayores constitucionalmente establecidos, resultaba necesario que se cumplieran los requisitos exigidos para tal fin.
Finalmente, señaló que no encontró acreditado “ ni siquiera de manera sumaria las circunstancias que según el accionante impiden que sus padres, se desplacen hasta la cabecera municipal”. 5. IMPUGNACIÓN: Notificado del fallo del Tribunal a quo, AICARDO ANTONIO GRACIANO DAVID lo recurrió y solicitó su revocatoria, agregando a lo ya señalado en el escrito inicial de tutela que: “los argumentos de la entidad ‘Colombia Mayor’,son pobres, en vez de mejorar, modificar o corregir las resoluciones 3908 de 2005 y 1370 de 2013, para dar un servicio más humanizado se enfocan en vericuetos, olvidando la esencia constitucional que entraña los adultos mayores, población de especial protección”.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 2.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional (CC.
T-864/99), al señalar que: …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 3.
En el asunto sub-exámine pronto se advierte la ausencia del mencionado presupuesto porque AICARDO ANTONIO GRACIANO DAVID quien actúa en calidad de agente oficioso de sus padres MARÍA LIGIA DAVID DE GRACIANO y MARCO TULIO GRACIANO DAVID, no logra demostrar de qué manera se le estén vulnerando las garantías fundamentales que pretende proteja el juez de tutela, porque sino se le ha hecho entrega del subsidio económico a que dice tener derecho sus ascendientes, tal como lo reconoce en la demanda de tutela, es porque no acredita en debida forma los requisitos exigidos para tal efecto en la Resolución No. 1370 de mayo de 2013, a través de la cual se adoptó el Manual Operativo del Programa de Protección Social al Adulto Mayor, hoy Colombia Mayor, esto es, allegar ante la entidad bancaria el “poder debidamente otorgado por el beneficiario del subsidio ante Notario o Juez, donde consigna su autorización expresa para que el cobro del subsidio lo realice el autorizado.
Dicho poder no puede tener una vigencia superior a treinta (30) días”. Así pues, para el cobro de los subsidios del programa Colombia Mayor, resulta necesario tener en cuenta que tratándose de recursos públicos que conforman el Fondo de Solidaridad Pensional, deben ser objeto de especial protección y vigilancia, con el fin de evitar posibles detrimentos patrimoniales al erario. 4.
Entonces, al advertirse en las actuaciones de las entidades demandadas acto arbitrario o injusto, habida cuenta que acreditado está que han ha venido actuando conforme a la ley, y en ningún momento se le ha desconocido los derechos que le asisten a los padres del actor, situación en la que bueno es precisar, se encuentran muchas personas, sin que demostrara que haya sido objeto de trato discriminatorio que amerite la intervención del juez constitucional. 5.
De otra parte, precisa la Sala que el libelista no probó haber presentado solicitud alguna que acredite que las entidades accionadas se hayan negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que Ministerios de Trabajo y de la Protección Social, el Banco Agrario S. A. y la Notaría Única de Ituango, el Consorcio Colombia Mayor, el Juzgado Promiscuo Municipal y la Alcaldía Municipal de Peque, Antioquia, estén en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por AICARDO ANTONIO GRACIANO DAVID quien actúa en calidad de agente oficioso de sus padres MARÍA LIGIA DAVID DE GRACIANO y MARCO TULIO GRACIANO DAVID, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante la administración no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal pueden ser condenadas las autoridades destinatarias de la misma.
El criterio último referenciado no es nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha precisado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 6.
En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia el demandante, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente, pues mal haría el juez de tutela ordenarle a las entidades demandadas procedan de la manera como lo pretende la parte actora, cuando ésta no ha acudido a ellas. 7.
Finalmente, la Sala no desconoce la difícil situación por la que atraviesan MARÍA LIGIA DAVID DE GRACIANO y MARCO TULIO GRACIANO DAVID, sino los demás ciudadanos que ostentan la calidad de personas de la tercera edad, pero esa sola situación no genera una responsabilidad directa en las entidades aquí accionadas, toda vez para gozar de los beneficios a los cuales está obligado suministrar el Estado, los ciudadanos deben acudir a él e inscribirse en los diferentes proyectos y programadas que para tales efectos se señalen y en caso que sus peticiones no le sean atendidas ahí sí acudir al presente trámite constitucional.
Pero no como en este evento en el que, quien actúa como agente oficioso de sus padres, se abstuvo de recurrir como mínimo al Ministerio del Trabajo y al Programa de Protección Social al Adulto Mayor, hoy Colombia Mayor, con el fin de que se modifiquen las condiciones exigidas en la resolución No. 1370 de mayo de 2013, para que se le pague la ayuda económica sin que el poder tenga que ser presentado ante Notario o Juez, sino que para tal efecto surta el mismo valor, el suscrito ante el Secretario de Gobierno del respectivo municipio. 8.
Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia el demandante, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el Tribunal a quo, resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo proferido el 8 de mayo de 2014 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 17