CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 80.447 GERSON AUGUSTO OMAÑA CALBETE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP8631-2015 Radicación No.: 80.447 Acta No. 224 Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela propuesta por el apoderado judicial de GERSON AUGUSTO OMAÑA CALBETE, contra las FISCALÍAS 5ª DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS DE BUCARAMANGA, 5ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad, y 9° DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA, por la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de su asistido.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De conformidad con el escrito de demanda y los demás elementos de convicción aportados a la foliatura se llega al conocimiento de la siguiente información: 1. En atención a las copias compulsadas por la FISCALÍA 9ª DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA, el 8 de junio de 2012 a la FISCALÍA 5ª DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS DE BUCARAMANGA, le fue asignada la investigación penal contra GERSON AUGUSTO OMAÑA CALBETE y otros, por el presunto delito de hurto de hidrocarburos.

Sumario identificado con el No. 295.865. 2. Dentro de dicha actuación, el 19 de marzo de 2014, el fiscal a cargo de la instrucción ordenó el cierre de la investigación y dispuso que el mentado expediente quedaba en la Secretaría de la Unidad, a disposición de los sujetos procesales para la presentación de alegatos de conclusión. 3. El 28 de julio de 2014, el nuevo fiscal instructor de la investigación, dispuso “DECRETAR LA NULIDAD DE LO ACTUADO a partir de la Resolución de Cierre de investigación de fecha 19 de marzo de 2014”, por cuanto “analizadas las piezas procesales remitidas por la Fiscalía Novena Seccional de Barrancabermeja, encuentra este despacho una serie de irregularidades que afectan el debido proceso y en especial el derecho de defensa de los procesados.” 4.

Esta determinación se notificó así: · 29 de julio se notifica al defensor de EDWARD ALBERTO ALDANA VÁSQUEZ. · Se allegó renuncia de la defensora de Gerson Augusto Omaña Calvete (sic). · El 14 de agosto se notificó al Ministerio Público. · El 14 de agosto de 2014 se deja constancia de la ejecutoria de la providencia interlocutoria previamente anunciada. · El 26 de marzo de 2015 se notifica al defensor de JOSÉ FRANCISCO CASTILLO POLO. · El 9 de abril de 2015 se notifica a la señora Procuradora. · El 14 de abril de 2015 se notifica al defensor de ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ. · El 17 de abril de 2015 se notifica a GERSON AUGUSTO OMAÑA CALBETE. · El 20 de abril de 2015 se fija por estado la notificación de la resolución interlocutoria en ciernes. 5.

Al respecto, cabe aclarar que el abogado CARLOS EDUARDO QUINTERO SUÁREZ, defensor de JOSÉ FABRICIO CASTILLO POLO, mediante memorial radicado 26 de marzo de 2015, ante la FISCALÍA 5ª ESPECIALIZADA, refirió: Debo señalar claramente y por escrito, que dicha RESOLUCIÓN DE NULIDAD no fue notificada al suscrito y menos aún a mi representado el señor JOSÉ FABRICIO CASTILLO POLO, para que hubiésemos interpuesto ante la misma los recursos correspondientes, constituyendo dicho proceder una VIOLACIÓN GRAVE AL DEBIDO PROCESO. 6.

Ante tal situación, el citado despacho fiscal, en providencia de la misma data, advirtió que en efecto, la decisión del 28 de julio de 2014, no había sido notificada a todos los procesados y apoderados judiciales, de manera que dispuso REHACER “el acto de notificaciones y ejecutoria de la citada resolución, debiendo librar las comunicaciones o citados en debida forma a todos los intervinientes procesales a las direcciones consignadas en el expediente (…)”.

En la misma decisión se anotó: (…) teniendo en cuenta que dentro de la actuación se observa concretamente en el cuaderno copia un memorial allegado el 11 de agosto de 2014 por la abogada ANA CAROLINA ACEVEDO RODRÍGUEZ, en el que renuncia al poder conferido por el sindicado GERSON AUGUSTO OMAÑA CALVETE (sic), se dispone se requiera al mismo para que manifieste si es su deseo designar apoderado contractual o por el contrario requiere de un defensor público. 7.

Surtido el trámite anterior, el apoderado judicial de JOSÉ FABRICIO CASTILLO POLO, manifestó ser también el abogado defensor de OMAÑA CALBETE, y en ejercicio de tal representación, interpuso “recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto de fecha 28 de julio del año 2014”. Lo anterior, bajo el siguiente fundamento: Los hechos materia de investigación datan del año 2003, han trascurrido aproximadamente DOCE (12) años (…).

En estos momentos, usted señor Fiscal desea realizar las investigaciones pertinentes, para esclarecer los hechos materia de investigación, pero lastimosamente para la Fiscalía General de la Nación en cabeza del Fiscal 5° Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado ha transcurrido el tiempo y en estos momentos se han vencido los términos procesales para cumplir con el objeto de la INSTRUCCIÓN en el presente proceso penal, por lo tanto, según lo que establece la ley, el camino a seguir es decretar el CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN, dar traslado a las partes para que presenten sus ALEGATOS y CALIFICAR según la prueba obrante en el proceso, realizar actuación contraria es VULNERAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO de los sindicados de esta investigación. (…) El término máximo establecido, por el legislador colombiano en la Ley 600 de 200 artículo 329, para realizar la INSTRUCCIÓN por parte de la Fiscalía 5ª Especializada de Bucaramanga, es de VEINTICUATRO (24) meses, el cual a la fecha se encuentra más que vencido. 9.

Mediante providencia calendada 28 de abril de 2015 la FISCALÍA 5ª ESPECIALIZADA, decidió no reponer el proveído recurrido, bajo la siguiente consideración: “el suscrito fiscal con la decisión de declarar la nulidad a partir del cierre de la investigación no buscaba crear nuevos medios de prueba sino que los decretados y practicados se ajustaran a la Constitución y a la Ley, en respeto y garantía de los derechos de los procesados”. 10.

Concedida la apelación, la FISCALÍA 5ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, confirmó la providencia objeto de la alzada, argumentando: Realmente la decisión de restarle cuerpo al cierre de investigación constituye un baluarte dentro de este apoteósico engranaje de folios, donde lo único que hay es una noticia criminal, ya que lo recibido corresponde a la investigación de punibles contra la administración pública, donde el instructor al calificar el mérito del sumario ordenó compulsar copias para que la situación de OMAÑA, CASTILLO ALDANA y RODRÍGUEZ en la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, se decidiera, por los cargos de apoderamiento de combustible de propiedad de ECOPETROL a través de válvulas, pero no hay resolución de apertura de instrucción por estos delitos, ni contra estos procesados, no hay diligencias de cargos donde fáctica y jurídicamente se les hubiese enrostrado ese acontecer, no hay prueba de la materialidad de la cual se reclama definición por el primigenio investigador, aquí no se avistan.

(…) El enunciado de vulneración del debido proceso carece de predicado para aceptar la procedencia del reproche, al invocarse el desconocimiento del término máximo de instrucción previsto en el Art 329 del C. de P.P., ya que no se encuentran aspectos que permitan objetivizar si se han conculcado garantías fundamentales, ya que no se sabe si se enfiló la investigación en contra de los citados, si los cargos existen, si estos togados fungen como defensores de los cargos de los que se espera respuesta o realmente solo estamos frente a un medio a través del cual se notició la comisión de un comportamiento delictual.

Fuerza concluir entonces, que el A-quo debe recaudar las pruebas que extraña para poder adoptar decisiones de fondo. Además, la fiscalía le explicó al recurrente: La acción penal se encuentra vigente, dado el máximo de la pena, diez años, incrementada por la calidad de servidor público, de una tercera parte a la mitad, por lo que actuando en concordancia con lo estatuido en el Art 60 del C.P: la pena máxima ascendería a 15 años, lapso que aún no se ha surtido. 11.

Sin embargo, inconforme con tal pronunciamiento, el apoderado judicial de GERSON AUGUSTO OMAÑA CALBETE, considera que las mentadas decisiones adoptadas por las FISCALÍAS 5ª DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS DE BUCARAMANGA y 5ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad, constituyen vías de hecho por defecto orgánico y material, por desconocimiento del precedente jurisprudencial constitucional (Sentencia T-410 de 2014) y por violación directa de la Constitución Política, pues, en sus palabras, desconocen los términos procesales establecidos en la Ley 600 de 2000, artículos 329 y 303.

Insiste el abogado en que tales providencias se apartan “ostensiblemente del régimen jurídico vigente” pues los términos legales de instrucción para evacuar las diligencias se encuentran vencidos, y por tal razón, la FISCALÍA 5ª ESPECIALIZADA “no puede decretar pruebas y llamar a ampliación de indagatoria a los procesados”. Por tal motivo, a través de la presente acción constitucional, solicita el abogado defensor de GERSON AUGUSTO OMAÑA CALBETE, que se amparen los derechos al debido proceso, defensa, igualdad y dignidad humana de su prohijado, y en consecuencia: SE ORDENE al Fiscal 5° Especializado Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bucaramanga o el Fiscal que se encuentre a cargo del expediente penal con radicado 295.865 de la Ciudad de Bucaramanga, que de manera inmediata cierre la instrucción y proceda a efectuar la consecuente calificación del mérito del sumario dentro del proceso penal, con las pruebas que se hallen en el expediente al día 28 de julio de 2014, fecha en la cual el Fiscal 5° Especializado de Bucaramanga decidió decretar LA NULIDAD DE LO ACTUADO A PARTIR DE LA RESOLUCIÓN DE CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN DE FECHA 19 DE MARZO DE 2014.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Mediante auto de 18 de junio de 2015, se avocó el conocimiento de la presente acción, trámite al que fueron vinculados las FISCALÍAS 5ª DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS DE BUCARAMANGA, 5ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad, y 9° DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA, y los demás procesados, partes e intervinientes vinculados a la investigación penal con radicación No. 295.865.

Al momento de descorrer el traslado de la demanda tutelar, las autoridades accionadas relacionaron en los términos descritos anteriormente, los antecedentes procesales y actuaciones llevadas a cabo dentro de la investigación penal seguida contra GERSON AUGUSTO OMAÑA CALBETE y otros, señalando que ésta se ha desarrollado con estricto cumplimiento de la normatividad contenida en la Ley 600 de 2000, y con pleno respeto de los derechos y garantías fundamentales de los procesados.

Afirmaron que la presente demanda constitucional es improcedente dado que “la tutela no debe usarse como tercera instancia” y que, en todo caso, las decisiones censuradas por el abogado defensor de OMAÑA CALBETE, no constituyen vías de hecho, pues son razonables y acordes a las normas legales. Además, en constancia de sus afirmaciones, remitieron copia de las providencias atacadas, de las constancias de notificación de las mismas, y de los recursos que contra ellas impetró el abogado de GERSON AUGUSTO OMAÑA CALBETE.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por el apoderado judicial de GERSON AUGUSTO OMAÑA CALBETE. En este sentido, preciso es recordar que al tenor de lo previsto en el art. 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

En el caso que concita la atención de la Sala, el apoderado judicial de GERSON AGUSTO OMAÑA CALBETE critica las resoluciones de fechas 28 de julio de 2014 y 22 de mayo de 2015, mediante las cuales se decretó la nulidad del “cierre de la investigación” dictado dentro del diligenciamiento seguido contra su asistido y otros sindicados, por considerar el abogado, que el término máximo establecido en el artículo 329 de la Ley 600 de 2000 para realizar la instrucción, se encuentra vencido y por tal razón, no podía la FISCALÍA 5ª DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS DE BUCARAMANGA, “decretar pruebas [adicionales] y llamar a ampliación de indagatoria a los procesados”, sino que le correspondía cerrar la investigación y calificar el mérito del sumario, con los elementos de convicción obrantes en el expediente, a la fecha en que inicialmente se clausuró la indagación. Frente a tal pretensión, surge pertinente recordar que de acuerdo a lo normado en el inc. 3º del art. 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

En ese sentido, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, en Sentencia CC T-418 de 2003, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. De manera que, con base en el marco legal y jurisprudencial reseñado, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, toda vez que la inconformidad que plantea el apoderado de OMAÑA CALBETE en torno a la declaratoria de nulidad del cierre de la investigación del diligenciamiento No. 295.865, tópico que, valga aclarar, fue ampliamente abordado por los fiscales accionados en virtud de sus específicas competencias, es propia de un proceso penal en trámite, dentro del cual, el inculpado, por sí misma o a través de su abogado defensor, puede demandar que se decrete su ilegalidad por violación de las garantías fundamentales.

Se enfatiza, de acuerdo a la reseña procesal descrita en acápite precedente, la actuación penal seguida contra GERSON AUGUSTO OMAÑA CALBETE y otros, se encuentra en fase de investigación, de manera que, mientras el proceso esté en curso, cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario, pues de lo contrario, todas las decisiones adoptadas en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

Así, olvida el actor que este trámite constitucional no es una tercera instancia ni está instituido como una jurisdicción paralela a la ordinaria a la que se pueda acudir como última opción cuando los resultados obtenidos en las vías ordinarias establecidas en el ordenamiento jurídico, han sido desfavorables. En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia CC T-625 de 2000 señaló: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”.

En consecuencia, se advierte palmario que dentro del trámite judicial en cita no se han agotado aún los medios de defensa que tiene el accionante ante la jurisdicción ordinaria, escenario que resulta idóneo para cuestionar las decisiones adoptadas o solicitar la nulidad de lo actuado; ello, si el actor considera que con ocasión de tal actuación, le fue lesionada alguna garantía fundamental.

Corolario de lo anterior, lo procedente será negar el amparo constitucional invocado por el apoderado judicial de GERSON AUGUSTO OMAÑA CALVETE. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno primera instancia. Resolución del 25 de mayo de 2012. Folios 95 – 128. � Ibíd. Folio 21. � Ibíd. Folios 25 – 29. � Constancia de notificación obrante a folio 33 de la presente actuación. � Cuaderno primera instancia. Folios 51 – 52. � Ibíd. Folio 30. � Ibíd. Folios 31 – 32. � Ibíd. Folio 32. � Manifestó el abogado: “CARLOS EDUARDO QUINTERO SUÁREZ abogado en ejercicio, identificado como aparece al pie de mi firma, en condición de defensor del señor GERSON AUGUSTO OMAÑA CALBETE, conforme al poder que aparece en el expediente (…)” Folio 35. � Ibíd. Folio 37. � Ibíd. Folio 45. � Cuaderno de primera instancia. Folios 57 -58. � Ibíd. Folio 57. � Ibíd. Folio 13. � Ibíd. Folio 13. � Ibíd. Folio 7. � Ibíd. Folio 63. � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. 1 17 _1139985127.doc