Radicado No. 105070 JAGDY GÓMEZ DORADO Y OTRO Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP8627-2019 Radicación Nº 105070 Acta No. 158 Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Procede la Sala a resolver las impugnaciones presentadas por los accionantes JAGDY GÓMEZ DORADO y ALONSO DE JESÚS MONSALVE VANEGAS, contra la sentencia de tutela emitida el 16 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Fiscalía 253 Especializada de Bogotá, el Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio y los Juzgados Segundo Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías y Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER JAGDY GÓMEZ DORADO y ALONSO DE JESÚS MONSALVE VANEGAS refieren que, en el proceso seguido en su contra por los punibles de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, los Juzgados Segundo Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías y Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, en primera y segunda instancia respectivamente, resolvieron ejercer control posterior a la orden de recuperación de información producto de transmisión de datos y legalización de los resultados obtenidos por la Fiscalía 253 Especializada de Bogotá, sin que en dicha actuación todos los procesados hayan sido debidamente notificados de dichas diligencias, además que, el ente acusador fundamentó su petición, en un informe de Policía Judicial cuyo término para legalizar la información allí contenida ya estaba vencido.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Mediante auto de 3 de mayo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la presente acción de tutela y ordenó correr traslado de la demanda a la Fiscalía 253 Especializada de Bogotá, al Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio, a los Juzgados Segundo Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías y Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad, a la Oficina Jurídica de la Cárcel Modelo, a la Cárcel de Mujeres de Bucaramanga y a Fernando Ávila Vásquez, Juan de Dios Barrera González, Humberto Landinez Fuentes, Carmen Helena Castellanos, Jairo Alberto Abril Corzo, Ludwig Álvarez Hernández y Juan Pablo Navarro García. 2.
Posteriormente, en auto de 14 de mayo, el Tribunal a quo vinculó a este trámite tutelar al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga y a las siguientes personas que figuran como procesados en la actuación penal objeto de censura: John Jairo Acuña Rodríguez, Wilfred Martínez Giraldo, Luis Alfonso Cala Fernández, Rubén Darío Romero Celis y Sandro Villarreal Vásquez.
RESULTADOS PROBATORIOS 1. El Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Bucaramanga señaló que, ha tramitado en debida forma las citaciones para las audiencias programadas en el proceso penal seguido contra los accionantes, sin que se haya vulnerado las garantías fundamentales de los mismos, razón por la que deprecó sea negado el amparo invocado. 2.
La Fiscal 253 Especializada de Bogotá puso de presente que, la decisión en virtud de la cual se decretó la legalidad de la obtención de resultados del teléfono celular incautado a la actora JAGDY GÓMEZ DORADO al momento de su captura se ajusta a derecho, al punto que dicha diligencia debió suspenderse, a efectos de que los procesados y sus defensores asistieran a la misma, como en efecto ocurrió. 3.
Humberto Landinez Fuentes comunicó que, coadyuva la petición de los demandantes como quiera que, el ente acusador no está facultado normativamente para solicitar la suspensión de la audiencia de control posterior objeto de reproche, de acuerdo con lo establecido en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, razón por la que es dable declarar la ineficacia de esa diligencia. 4.
El Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga afirmó que, el 20 de noviembre de 2018 programó audiencia de control posterior referente a la recuperación de información producto de la transmisión de datos al interior del proceso seguido contra los accionantes, la cual fue suspendida hasta el 14 de enero de 2019, con el propósito de lograr la comparecencia de todos los procesados y sus defensores, sin que haya vulnerado las garantías constitucionales de JAGDY GÓMEZ DORADO y ALONSO DE JESÚS MONSALVE VANEGAS, pues la decisión objeto de reproche se profirió conforme a lo previsto en la Constitución y en la ley. 5.
El Director Encargado de la Cárcel y Penitenciaria de Mediana Seguridad de Bucaramanga peticionó su desvinculación del presente trámite tutelar, ya que las pretensiones de los actores no se encuentran dentro del marco de sus competencias y gestiones administrativas. 6. El doctor Ludving Álvarez Hernández informó que ya no funge como defensor de Luis Alfonso Hita Gómez y Rubén Darío Romero Celis en la actuación penal objeto censurada y que las diligencias adelantadas por la fiscalía especializada accionada estuvieron ajustadas a derecho. 7.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Bucaramanga peticionó negar el amparo deprecado, ya que no ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes, pues siempre se les ha garantizado su defensa y debido proceso. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, el 16 de mayo de 2019 negó el amparo invocado por JAGDY GÓMEZ DORADO y ALONSO DE JESÚS MONSALVE VANEGAS al considerar que, las decisiones de primera y segunda instancia, en virtud de las cuales se legalizaron las actividades investigativas tendientes a recuperar la información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicación no adolecen de ningún defecto que torne dable la acción de tutela, pues existieron dos órdenes de policía judicial diferentes, la primera de fecha 24 de julio de 2018, control de legalidad posterior respecto de la cual se desistió, dado que no se habían cumplido los presupuestos del artículo 237 de la Ley 906 de 2004 y, la segunda, de 20 de noviembre de 2018, en relación a la cual, se presentó solicitud de legalización, audiencia que fue instalada ese mismo día y suspendida, ante la no comparecencia de todos los procesados y sus defensores, y culminó el 14 de enero de 2019, con la asistencia no solo de los aquí accionantes, sino de los abogados, a excepción de uno de ellos, pese a que fue debidamente citado.
Por tanto, concluyó que no es acertado sostener como lo pretenden los accionantes, que no fueron debidamente notificados de la audiencia objeto ahora de reproche, y que la petición de control posterior del ente acusador tuvo fundamento en un informe de policía judicial cuyos términos estaban vencidos, garantizándoseles a los actores, sus garantías constitucionales, al punto que asistieron a la diligencia realizada el 14 de enero de 2019 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante de Control de Garantías de Bucaramanga, con sus respectivos apoderados, quienes recurrieron la decisión allí adoptada.
LA IMPUGNACIÓN Notificados del contenido del fallo, los accionantes JAGDY GÓMEZ DORADO y ALONSO DE JESÚS MONSALVE VANEGAS lo impugnaron, sin sustentar las razones de su disenso. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada el 16 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, del cual es su superior funcional. 2.
El problema jurídico planteado, la Sala lo resolverá en atención a la línea jurisprudencial[footnoteRef:1] que respecto a la procedencia de la acción de tutela para controvertir providencias judiciales, ha establecido esta Corporación. [1: CSJ, STP6135-2017, 3 may. 2017, rad. 91096. STP19272-2017, 16 nov. 2017, rad. 94937.] Es conocido el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual, la acción de amparo de los derechos fundamentales, como principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, pues solamente se ha permitido la excepcional intervención ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.
T-332/06), cuyo cumplimiento, está obligado el demandante a acreditar. Es decir, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de dichos requisitos, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla. 3.
En el presente caso, JAGDY GÓMEZ DORADO y ALONSO DE JESÚS MONSALVE VANEGAS sometieron el asunto ya definido por los Juzgados Segundo Penal Municipal Ambulante Con Función de Control de Garantías y Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, en primera y segunda instancia, respectivamente, a la competencia de la Sala de Casación Penal, en sede de tutela, con la esperanza de que su criterio prevalezca, desconociendo que el fundamento de la determinación mediante la cual se efectuó el control posterior a la orden de recuperación de información producto de transmisión de datos y legalización de los resultados obtenidos, se basó en una interpretación razonable y a las preceptivas del artículo 237 del Código de Procedimiento Penal.
Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa que el funcionario competente vertió en la resolución del caso concreto, cuando en ella se consignaron las razones que dan legitimidad a la misma y sobre las cuales los libelistas sólo aportan consideraciones personales que si bien respetables, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de afectar la misma, al punto de derruir la doble presunción de legalidad y acierto que a tal pronunciamiento es inherente, razón por la cual el amparo demandado es improcedente. 4.
Justamente, el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 237. AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.
Durante el trámite de la audiencia podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia. El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.
PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar.
Ahora bien, en lo que concierne a los controles que deben ejercer los jueces –de garantías-, esta Corporación ha resaltado que[footnoteRef:2]: [2: CSJ. STP6135-2017, 3 may. 2017, rad. 91093.] […] el mayor nivel de protección inherente al que se lleva a cabo antes de la ejecución del acto de investigación, en comparación con el que se realiza con posterioridad, por la elemental razón de que el control previo puede evitar la afectación injustificada de un derecho, mientras que el control posterior permite, de un lado, revisar si la orden impartida excepcionalmente por el fiscal se ajustó al ordenamiento jurídico, y de otro, si el procedimiento se realizó como es debido, de lo que pueden derivarse decisiones trascendentes, entre las que se destaca la aplicación de la regla de exclusión prevista en los artículos 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004 (C-334 de 2010, entre otras).
Si estos conceptos, básicos por demás, se pasan por el tamiz de lo establecido en los artículos 10 y 27 de la Ley 906 de 2004, que tratan de la obligación de desarrollar la actuación “ teniendo en cuenta el respeto por los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia ”, bajo la idea de la prevalencia del derecho sustancial, y disponen que “ en la investigación y el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia ”, sin mayor esfuerzo puede concluirse que para negar un acto de investigación que se muestre como necesario para obtener los medios de prueba pertinentes según las hipótesis factuales propuestas por las partes, deben mediar razones trascendentes desde la perspectiva constitucional, lo que supone un juicioso análisis por parte del Juez, que, obviamente, no puede reducirse a los aspectos formales. 5.
Bajo este entendido, en el sub júdice, claro deviene que los reparos de los accionantes respecto del control posterior a la orden de recuperación de información producto de transmisión de datos y legalización de resultados obtenidos son improcedentes, por cuanto, no se evidencia que se haya vencido el término con el que contaba la vista fiscal para comparecer ante el juez de control de garantías para que se realizara la audiencia de revisión de legalidad de lo actuado, esto es, de 24 horas siguientes al recibimiento del informe de Policía Judicial.
Así, si bien, en un primer momento la Fiscalía 253 Especializada de Bogotá, según informe de Policía Judicial de 24 de junio de 2018, solicitó su control posterior de legalidad, el mismo no se pudo efectuar ante la no remisión de los procesados en la actuación penal que se surte contra los aquí accionantes y otros, y en la cual, ya se había efectuado formulación de imputación entre el 10 y 17 de mayo de 2018, razón por la que se desistió de dicha diligencia. Sin embargo y, en razón de lo anterior, la delegada del ente acusador en virtud del informe de 20 de noviembre de 2018 de Policía Judicial, nuevamente ese mismo día, solicita audiencia de control posterior, la cual se suspendió, a efectos de garantizar la participación de todos los sujetos procesales e intervinientes, fin que se obtuvo solo hasta el 14 de enero de 2019, en la diligencia desarrollada ante el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, a la que asistieron todos los procesados, incluidos los accionantes, y sus defensores, a excepción del doctor Juan de Dios Barrera González, pese a que fue debidamente citado[footnoteRef:3]. [3: Fl. 58.] Por tanto, se evidencia que se emitieron dos órdenes de policía judicial diferentes, que arrojaron dos informes de investigadores diversos, motivo por el que no es dable pregonar, que la audiencia de control posterior objeto de censura y la legalización de la orden de recuperación de información producto de transmisión de datos y de resultados obtenidos, se adoptó sin atender los términos establecidos en el precitado artículo 237 de la Ley 906 de 2004.
Y es que justamente, dichos reparos de los ahora demandantes fueron materia de estudio por parte del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, cuando desató los recursos de apelación interpuestos por los defensores de Rubén Darío Romero Celis, JAGDY GÓMEZ DORADO, ALONSO DE JESÚS MONSALVE VANEGAS, Sandro Villareal Vásquez y Wilfred Martínez Giraldo, contra la determinación adoptada el 14 de enero de 2019 por el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de esa ciudad, a saber[footnoteRef:4]: [4: Fl. 18-19.] […] En lo que respecta al primer tema planteado, esto es, la procedencia o no de la suspensión de la audiencia, el artículo 237 del CPP. consagra que la Fiscalía comparecerá dentro de las siguientes 24 horas ante el Juez de Control de Garantías a efectos de llevar a cabo el control posterior.
Ahora bien, se tiene establecido que las audiencias preliminares dada la premura del término en los eventos en donde se haya formulado imputación se debe comunicar al defensor de la realización de la audiencia preliminar sin que sea indispensable su comparecencia, en contraste con el derecho que le asiste al detenido quien tiene derecho prevalente a comparecer a la totalidad de las diligencias en ejercicio de su derecho a la defensa material […] Según consta en el registro de audio de la instalación de audiencia el 20 de noviembre de 2018, la Fiscalía expuso de manera clara los elementos a valorar por el Juez de Control, así entonces hizo referencia a la Orden de Recuperación de Información Producto de Transmisión de Datos, así mismo al informe de Policía Judicial No. 9220805 recibido por la fiscalía a las 09:20 minutos de la mañana del 20 de noviembre de 2018, adjunto al mismo el informe del perito William Campos bajo el radicado 11-241822 contentivo de la extracción de información al móvil identificado con el IMEI 351707/08/08/2282/3 que fueron incorporados a medio magnético DVD el cual se encuentra según constancia embalado, roturado (sic) y sometido a cadena de custodia en el almacén de evidencias de la Fiscalía, no obstante contar con los elementos a efectos de impartirse legalidad, deprecó del a quo la suspensión del diligenciamiento habida cuenta que la causa penal es con detenidos los que se encuentran imputados al tiempo que no han comparecido los defensores, y que teniendo en cuenta la premura de los términos el Centro de Servicios Judiciales no había elaborado las citaciones y remisiones.
Conforme lo antes expuesto, resulta evidente la necesidad de suspenderse la diligencia a efectos de llevar a cabo principalmente la remisión de los detenidos quienes como se indicó anteriormente tienen derecho a comparecer a la totalidad de las audiencias que se surtan en su contra, aunado a ello, no queda duda que la Fiscalía cumplió con los parámetros consagrados en los artículos 236, 237 del CPP., constituyéndose éste como un acto tendiente a garantizar precisamente el derecho de defensa.
Además es pertinente precisarse que, no se trata como erróneamente interpreta el defensor de MARTÍNEZ GIRALDO de la suspensión del proceso, sino del desarrollo de la audiencia preliminar que de manera alguna interrumpe como tal el proceso, pero a contrario sensu constituyó para el caso de trato una garantía al procesado. Si bien se observa de la actuación, el Centro de Servicios Judiciales de Bucaramanga para el momento en que realizó la asignación de Juez de Control de Garantías (11:40 horas de la mañana 20/11/2018), ciertamente dicha circunstancia fue advertida por la Fiscalía, y como se indicó en párrafos anteriores, se trata de una causa penal con varios detenidos, que dado el término perentorio de 24 horas por disposición legal, ciertamente el INPEC no contaba con la planificación para el traslado de los detenidos, así como del personal y seguridad para dicho fin […]. 6.
En este orden, se insiste, no se advierte incorrección alguna en los autos censurados, pues tales determinaciones, contrario a lo señalado por los actores, debían fundamentarse, como en efecto ocurrió, en lo normado en el precitado artículo 237 de la Ley 906 de 2004, respetando el marco normativo y jurisprudencial establecido al respecto.
Lo dicho en precedencia, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala en este asunto concluya, que con el actuar reseñado no hubo afectación para los derechos fundamentales de los accionantes, por cuanto la decisión controvertida está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico y razonada en las circunstancias del caso concreto, ya que la misma no constituye una determinación contraria a derecho, sino por el contrario, con sustento en la normatividad y jurisprudencia que rige la materia y los supuestos fácticos de la causa, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela. 7.
Así las cosas, el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se perciben sensatas sus conclusiones, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que los actores discrepan de lo allí resuelto y entonces pretenden que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar. 8.
Insiste la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los establecidos en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen.
Ello por cuanto, el solo hecho de encontrarse los aquí demandantes privados de su libertad no justifica per se la consumación de una lesión de tal magnitud, siendo que ello se sustenta en la existencia de una medida de aseguramiento en centro de reclusión que goza de la presunción de acierto y legalidad hasta tanto no se desvirtúen sus fundamentos. 9.
Lo anterior es suficiente para concluir que la petición de amparo para los derechos fundamentales invocados por los demandantes es improcedente, razones por las que se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
1. Confirmar el fallo recurrido, conforme las razones expuestas. 2. Remitir copia de la presente decisión a la actuación penal objeto de censura. 3. Notificar a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18