Radicación n.º 92430 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP8625-2017 Radicación n.º 92430 Acta n.º 194 Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala la providencia proferida, el 11 de mayo de 2017, por el Tribunal Superior de Montería, Sala Penal, mediante la cual impuso sanción, consistente en 5 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional por haber incurrido en desacato de la orden impartida en el fallo de tutela que esa Corporación y Sala emitió el 10 de marzo del año al inició enunciado.

I.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, DANIEL FELIPE CARVAJAL RIVERO instauró demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso, que estimó conculcados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en razón a que, el 13 de marzo de 2015, cuando se desempeñaba como soldado regular “cumpliendo con la orden emitida por sus superiores sufrió una caída y como consecuencia de la misma los médicos tratantes le diagnosticaron ‘fisura’ en el diente 22 según la historia clínica” y aunque, el 26 de mayo de 2016, radicó la respectiva ficha medica la Dirección de Sanidad del Ejercito no le ha notificado la activación del servicio de salud ni realizado la junta médico laboral.

De la acción conoció en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, por lo que una vez agotó el trámite correspondiente profirió fallo, el 10 de marzo del año en curso, y concedió el amparo de los derechos al debido proceso y a la salud. En consecuencia, ordenó a la “Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro del término perentorio de 15 días siguientes a la notificación de la decisión, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque a Junta Médica y preste los servicios médicos que estos determinen respecto de las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar” (folios 3ss. c. o.).

De esta manera, tras considerar que la orden contenida en el reseñado fallo de tutela no fue cumplida, el actor promovió incidente de desacato mediante escrito radicado el 25 de abril de la presente anualidad (folios 1ss. c. o.). En consecuencia, en auto de 26 de abril de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería dispuso la apertura del incidente en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional (folio 17 c. o.).

El Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, solicita la nulidad pues, en su criterio, el fallo de tutela no fue notificado, de manera que ello hace improcedente el incidente de desacato, ya que no conoce las consideraciones de la sentencia de tutela. Además, consultado el correo electrónico no llegó notificación de la acción tutelar, pues solo figura notificación del incidente de desacato.

Situación a la que sumó la existencia de confusión respecto al nombre del actor, pues según la base de datos de afiliaciones de la Dirección Nacional de Sanidad Militar figura “Ismael de Jesús Carvajal Rivero identificado con cédula de ciudadanía Nº 1.003.720.785 de San Pelayo…”, pero en repetidas ocasiones se hace llamar “Daniel Felipe Carvajal Rivero”.

Agregó que, al paciente correspondía dar impulso al trámite para la Junta Médica a través de la “ficha médica” que, debe allegar a la Dirección de Sanidad del Ejército para ser calificada por los médicos de la institución que emiten solicitudes de conceptos médicos. En el caso, no ha sido posible convocar junta médico laboral por la omisión del accionante que no ha “gestionado la valoración inicial de la ficha médica unificada” y esa la razón por la cual el actor no cuenta con acta de junta médico laboral.

Por lo anotado, solicita declarar la nulidad del incidente de desacato (folios 23 c. o.). II. LA DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Superior de Montería, Sala Penal, una vez se refiere con amplitud a los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, señaló que, contrario a lo afirmado por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, la secretaria de la Corporación remitió constancia de la comunicación que del fallo de tutela se le hizo a través de los correos electrónicos de dicha institución, correo que aparece con constancia de haber sido leído el 16 de marzo del año en curso, de manera que la sentencia de tutela si fue entregada a la reseñada Dirección. En cuanto a la supuesta confusión en el nombre del actor afirmó que, acorde con la copia de la cédula que aportó, se trata de Daniel Felipe Carvajal Rivero y que la documentación que se tuvo en cuenta a efectos de emitir el fallo de tutela del que se pregona el incumplimiento alude al mencionado; así, precisado que los derechos fundamentales protegidos corresponden a los del atrás referido destacó que el Director de Sanidad aseveró que el expediente médico laboral del accionante se buscó con el número de cédula sin encontrarse, lo cual denotaba que no se ha impartido gestión alguna tendiente a consolidar la junta médico laboral.

Asimismo, resaltó que, contrario a lo asegurado por el incidentado, el accionante DANIEL FELIPE CARVAJAL RIVERO si gestionó la “valoración inicial de la ficha médica unificada” conforme verificaba el escrito con el que entregó, el 26 de mayo de 2016, los documentos en la Dirección de Sanidad para que se le convocara a junta médico laboral.

Incluso, el 9 de junio de 2016 el facultativo de odontología le diagnóstico “fractura complicada de corona en el 22, raíz dental retenida del 36 con periodontitis crónica en 45” por lo que se ordenó examen paraclínico consistente en “panorámica del 22 para definir diagnóstico y plan de tratamiento”. No obstante, no lo atienden, pues el servicio de salud aparece desactivado y ese fue el motivo que lo determinó a instaurar la acción tutelar.

Acorde con lo expresado indicó que la Dirección de Sanidad del Ejército representada por el Brigadier General Germán López Guerrero no dio cumplimiento a la orden judicial impartida desde el 10 de marzo del año en curso sin que justificara el motivo de tal incumplimiento. Por tanto, declaró al mencionado incurso en desacato y, consecuentemente, le impuso 5 días de arresto y 5 SMLMV por concepto de multa (folios 48ss. c. o.).

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer del grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería. En orden a resolver la consulta, oportuno resulta señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, deviene razonable señalar, que al producirse una decisión sancionatoria originada por el incumplimiento de tal orden y ser sometida al grado de jurisdicción llamado consulta, el objeto estará centrado en determinar si en verdad existió dolo o culpa en el incumplimiento, en los términos y condiciones señalados en la sentencia correspondiente, lo que de suyo no se erige como un medio de impugnación, de ahí que en el incidente de desacato no queda otra alternativa que confrontar objetivamente la perentoria orden constitucional con los actos de cumplimiento y la disposición del accionado para proceder en tal sentido.

En efecto, en punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: (i) el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; y, (ii) el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial” (CSJ SP 12 de noviembre de 2003, radicado 15116).

Igualmente, se ha puntualizado que: “en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia” (CSJ SP de 18 de diciembre de 2003).

Advertido lo anterior y para lo que interesa a la presente decisión, se tiene que la inconformidad que llevó al actor DANIEL FELIPE CARVAJAL RIVERO a promover la acción de tutela, no fue otra diferente a obtener la prestación del servicio de salud acorde con la patología que presenta en razón de la caída que sufrió, el 13 de marzo de 2015, en cumplimiento de la orden que su superior le impartió cuando se desempeñaba como soldado regular y que determinó su licenciamiento según Acta 0956 de 12 de marzo de 2016.

Igualmente, que se expidan las órdenes de los exámenes y medicamentos que requiera para su rehabilitación, se realice la junta médico laboral y se profieran las ordenes en caso de que su ficha médica este calificada. Al respecto, consideró el Tribunal Superior de Montería en el fallo de tutela que, efectivamente, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional estaba obligada a practicar los exámenes de retiro al accionante, a convocar la junta médica y a prestar los servicios médicos respecto a las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar.

De ahí que, al momento de definir el trámite incidental precisó que según el sentido de la orden impartida en el fallo de tutela, lo acreditado no era otra cosa diferente a que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, obvio el cumplimiento del mandato constitucional, toda vez que ninguna gestión tendiente a satisfacerlo desplegó. Asimismo, las explicaciones que suministro en el tramite incidental se dirigen a cuestionar el fallo de tutela pretendiendo que a través del incidente se declare su nulidad y remover la cosa juzgada constitucional más no da cuenta de que haya intentado cumplir siquiera parcialmente el mandato tutelar, pues, por el contrario, de una parte, procura que se crea que no conocía la orden contenida en el fallo a pesar que ello fue desvirtuado por el juez constitucional de primera instancia y, de otra, que ha sido la omisión del accionante en gestionar el proceso de calificación de junta médica, pues no obra “ningún archivo, valoración o documentación médico laboral…” del mencionado lo que ha impedido la realización de la junta médica.

Es decir, aquél “no ha gestionado la valoración inicial de la ficha médica unificada.” No obstante, dicha situación no coincide con el material probatorio obrante en la actuación, por el contrario, pone en evidencia la conducta renuente que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, que es a quien corresponde, legalmente, acatar el mandato judicial, ha desplegado, pues no puede desconocerse que desde el 26 de mayo el 2016 el accionante radicó ante la referida Dirección la documentación exigida para la realización de la junta médico laboral de retiro, pues aportó “ficha médica unificada debidamente diligenciada, exámenes de laboratorio, fotocopia de la cédula de ciudadanía y examen de evacuación,” pese a lo cual al interior de dicha Dirección ningún trámite se ha impulsado (folio 31 c. o.).

Lo anterior, permite evidenciar que las garantías objeto de protección en sede del amparo constitucional no han sido restablecidas, pues el obligado a ello ninguna gestión ha desarrollado como verifica el escrito que presentó en razón del trámite incidental y sin que concurra motivo alguno que justifique su actuar omisivo. Añádase que, aunque informa que con el número de cédula del accionante “1.003.720.785” se buscó su expediente médico y no se encontró nada, a partir de lo cual deduce que el accionante no “ha gestionado ningún trámite para ser calificado por la Junta Médico Laboral”, ello pone en evidencia que la búsqueda de aquél se ha hecho con nomenclatura equivocada, a pesar que conforme se desprende de los documentos que el mismo Ejército ha expedido a nombre del actor, incluida por la propia Dirección de Sanidad, el número de identificación registrado y verificado con la copia de la cédula que corresponde a DANIEL FELIPE CARVAJAL RIVERO es el “1.003.720.786.” Súmese que desde que se impartió la orden han transcurrido más de 3 meses sin que el Brigadier General, GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, realice las actuaciones pertinentes para materializarla y tampoco se aprestó a acreditar que el no cumplimiento del mandato constitucional haya tenido origen en la imposibilidad de satisfacerlo, en la existencia de caso fortuito o fuerza mayor o cualquier otra circunstancia impeditiva.

En ese orden de ideas, como hasta este momento no ha satisfecho la orden tutelar dispuesta en favor del actor DANIEL FELIPE CARVAJAL RIVERO, sobreviene indudable que el incidentado está evadiendo el cumplimiento del mandato judicial, lo cual demuestra el abierto desconocimiento del fallo, que genera la sanción correspondiente, con base en el contenido del Decreto 2591 de 1991, es decir, se impone confirmar íntegramente la decisión consultada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1. Confirmar la providencia objeto de consulta de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 2. Notificar a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Devolver el expediente al Tribunal Superior de Montería. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12