CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 80.388 Humberto Moreno Giraldo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP8618-2015 Radicación No.: 80.388 Acta No. 224 Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil quince (2015) Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela propuesta por HUMBERTO MORENO GIRALDO, agente especial interventor y representante legal de la UNIDAD BÁSICA DE ATENCIÓN NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E., por intermedio de apoderado judicial, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA y el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de Palmira, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados DIEGO FERNANDO ESPINOSA HERRERA, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, el FONDO DE SALVAMENTO Y GARANTÍA PARA EL SECTOR SALUD (FONSAET) del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL VICHADA, la SECRETARÍA MUNICIPAL DE SALUD DE PUERTO CARREÑO, el CENTRO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS DE LOS JUZGADOS DE EJECUCIÓN DE PENAS DE PALMIRA y la SECRETARÍA DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Por estimar vulnerados sus derechos fundamentales, Diego Fernando Espinosa Herrera acudió a la extraordinaria vía de tutela. El proceso constitucional correspondió al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira que, mediante fallo del 10 de febrero de 2014 amparó las garantías del actor y dispuso: Primero: TUTELAR los derechos relacionados con el mínimo vital y la seguridad social, de los cuales es titular el accionante, Diego Fernando Espinosa Herrera.

Segundo: ORDENAR al Gerente Interventor de la UBA Nuestra Señora del Carmen ESE, Dr. Humberto Moreno Giraldo o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas contado a partir de la notificación de este fallo, si no lo ha hecho aún, que proceda a disponer lo necesario para que le sean cancelados al mismo los salarios adeudados y se proceda a su afiliación al sistema general de seguridad social.[footnoteRef:1] [1: Folio 52 del cuaderno de la Corte.] Esa providencia fue impugnada por HUMBERTO MORENO GIRALDO y la alzada correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que mediante sentencia del 18 de diciembre del mismo año, la confirmó íntegramente. 2.

Ante el incumplimiento de la entidad accionada frente a las órdenes impartidas en el fallo de tutela, Diego Fernando Espinosa Herrera solicitó al despacho a quo que diera inicio al trámite incidental de desacato. Así lo hizo el Juzgado, que mediante auto del 24 de abril de 2015 dio apertura al incidente y requirió a MORENO GIRALDO para que rindiera las explicaciones de rigor.

El incidentado contestó el 27 siguiente; no obstante, como para el funcionario de conocimiento no fueron satisfactorias las explicaciones dadas, mediante proveído del 30 de abril del mismo año resolvió:

PRIMERO: SANCIONAR con ARRESTO inconmutable por el término de CINCO (5) DÍAS y MULTA DE DOS (2) SMLMV al Dr. HUMBERTO MORENO GIRALDO en su calidad de Gerente Interventor y Representante Legal de la UBA Nuestra Señora del Carmen, o quien haga sus veces, por incumplimiento a la orden dada por este despacho judicial, dentro del trámite de la acción de tutela…formulada por el señor DIEGO FERNANDO ESPINOSA HERRERA a través del cual se tutelaron los derechos al mínimo vital y a la seguridad social.

SEGUNDO: Infórmese de esta decisión al Ministerio de Salud y Protección Social, para que se inicien las investigaciones disciplinarias a que haya lugar.

TERCERO: Por ante el Centro de Servicios Administrativos COMPÚLSENSE las copias necesarias…a fin de que se investigue al Dr. HUMBERTO MORENO GIRALDO, en su calidad de Gerente Interventor y Representante Legal de la UBA Nuestra Señora del Carmen, o quien haga sus veces, por la presunta conducta punible de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL en que haya podido incurrir en virtud del incumplimiento de la orden dada por este despacho judicial, dentro del trámite de la acción de tutela…formulada por el señor DIEGO FERNANDO ESPINOSA HERRERA, a través del cual se tuteló el derecho fundamental de petición (sic).[footnoteRef:2] [2: Folio 86 del cuaderno de la Corte.] Por razón de la sanción impuesta, se dispuso surtir el grado jurisdiccional de consulta ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, pero esa Corporación, mediante proveído del 29 de mayo de 2015, la confirmó. 3.

Acude ahora HUMBERTO MORENO GIRALDO a través de apoderado judicial a la extraordinaria vía de tutela. Luego de hacer un recuento de la actuación surtida en el proceso constitucional y señalar algunas irregularidades que acontecieron en el trámite de notificación del auto admisorio de la demanda y la falta de atención de las respuestas que brindó al interior del mismo, señala que de forma insistente ha referido, tanto allí, como en el trámite incidental de desacato, la imposibilidad de pagar las sumas aún adeudadas al demandante en razón de la situación de iliquidez financiera que atraviesa la E.S.E., razón por la cual «no se le puede exigir lo imposible a mi mandante, pues no se cuenta con los recursos económicos».

A pesar de lo anterior, refiere que ya se le pagó a Espinosa Herrera, el salario correspondiente al mes de diciembre de 2013 y la respectiva prima de navidad del mismo año, de lo que aporta certificación expedida por la contadora del centro de salud, cuestión que acredita que ya cumplió a cabalidad el fallo. Señala que las autoridades demandadas omitieron pronunciarse sobre los reiterados argumentos mediante los cuales explicó la crisis que atraviesa el sector salud y concretamente la U.B.A. Nuestra Señora del Carmen, afirmando, contrario a lo expuesto, que su pretensión era la de eludir el pago de las acreencias laborales, cuando ello en momento alguno fue así. Estima que la sanción impuesta es «exagerada e inadecuada», dado que no se evaluó en forma proporcional y razonable la sanción impuesta, ni se valoraron los hechos que determinaron el incumplimiento de la orden constitucional impartida, constituyendo tal proceder una vía de hecho habilitante de la procedencia del amparo, máxime que para el caso concreto se afectan sus garantías fundamentales, particularmente la de libertad.

Advierte que su actuar nunca fue negligente, por lo que en el caso no se acredita la responsabilidad subjetiva en cabeza de quien debe cumplir la orden y por el contrario «actuó de buena fe utilizando los recursos con lo que estaban a su alcance», amén que el Tribunal «ni siquiera tuvo en cuenta las condiciones en que se encuentra la UNIDAD DE ATENCIÓN BASICA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E., la cual es una entidad intervenida administrativamente por la Superintendencia Nacional de Salud», por cuenta de la crisis financiera que atraviesa la entidad.

Señala además, que dentro del proceso de tutela se acreditó que la entidad se encontraba a paz y salvo por concepto de aportes de seguridad social del actor, por lo que nunca le fue vulnerada esa garantía y en reiteradas ocasiones le solicitó a Espinosa Herrera un plazo para el pago de los salarios adeudados, los que «iban a ser cancelados con recursos que fueron asignados y aprobados por el FONDO DE SALVAMENTO Y GARANTÍA PARA EL SECTOR SALUD».

Por tales razones y al estimar que incurrieron los jueces demandados en vías de hecho, al desconocer las explicaciones rendidas por su representado dentro del trámite tutelar y por razón de que lo procedente era que ese asunto se sometiera a la jurisdicción laboral ordinaria, pide el amparo de sus derechos fundamentales. De contera, solicita que se revoque la providencia mediante la cual su prohijado fue sancionado por desacato, por ser lesiva de sus derechos fundamentales y como quiera «que se dio cumplimiento a la orden impartida por el Juez de cancelar los salarios adeudados al señor Diego Fernando Espinosa».

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira remitió copia de la actuación surtida en sede del proceso de tutela y del trámite incidental de desacato. Advirtió no haber vulnerado las garantías del ahora demandante. 2. El secretario del Tribunal Superior de Buga remitió copia de las actuaciones que esa Corporación adelantó en el marco del incidente de desacato. 3.

La Secretaría Departamental de Salud del Vichada señaló que en efecto, la U.B.A. Nuestra Señora del Carmen afilió al sistema de salud durante los meses de agosto de 2013 a enero de 2014, a Diego Fernando Espinosa. Refirió además, que la Unidad Básica de Atención se encuentra intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud, hasta el 14 de noviembre de 2015, «debido a que aún no han sido subsanadas las dificultades económicas de la ESE». 4.

El Ministerio de Salud, la Superintendencia del ramo y la Secretaría de Desarrollo Social del municipio de Puerto Carreño advirtieron no haber vulnerado las garantías del demandante, razón por la cual pidieron ser desvinculadas del trámite de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por HUMBERTO MORENO GIRALDO, agente especial interventor y representante legal de la UBA Nuestra Señora del Carmen E.S.E., a través de apoderado. 1.

En principio, cabe precisar que la acción de tutela se intenta y decide respecto del trámite iniciado a instancias del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esto es, sobre el incidente de desacato a un fallo de tutela. Por regla general, contra ese tipo de actuaciones no cabe un nuevo amparo constitucional. En efecto, fallado éste, el incidente propuesto para determinar si el llamado a cumplir la orden, la atendió o no, tiene previsto el procedimiento reglado en la disposición citada, que debe culminar con la imposición de la sanción, en el supuesto de demostrarse que objetiva y subjetivamente se incumplió lo dispuesto en el fallo – providencia que debe ser consultada con el superior jerárquico –.

O con la conclusión de que el mandato fue obedecido, o que circunstancias imprevisibles e irresistibles impidieron hacerlo; en este evento, no procede recurso alguno. Agotadas esas formas, lo decidido hace tránsito a cosa juzgada. Por tanto, es inadmisible que se acuda a otra petición de tutela para derruir esos autos, porque, de permitirla, se generaría una cadena al infinito, en tanto el nuevo afectado con el segundo trámite, quedaría habilitado para intentar una nueva. 2.

No obstante, como excepcionalmente los jueces que deciden y resuelven el incidente de desacato pueden afectar las garantías fundamentales de los intervinientes, la acción constitucional se torna viable, en el entendido que, esas determinaciones se alejan abruptamente del ordenamiento jurídico y se fundamentan, no en lo probado dentro del trámite, sino en la subjetividad, en el capricho, en la arbitrariedad o en la negligencia extrema.

Dicho en otras palabras, tratándose del incidente del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es viable la excepcional intervención del juez constitucional, cuando los jueces encargados de resolverlo incurren en alguno de los defectos de procedibilidad ampliamente decantados por la jurisprudencia. La Corte Constitucional se ha pronunciado en el mismo sentido.

Así, en sentencia CC T-368/05 señaló: Procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que resuelven un incidente de desacato y el grado de consulta. A pesar de que la Corte rechaza la posibilidad de acudir a la tutela contra sentencia de tutela, sí acepta acudir a esta acción contra los incidentes de desacato teniendo en cuenta que se trata de situaciones distintas que no pueden confundirse y así lo ha reconocido en varias oportunidades.[footnoteRef:3] En la reciente sentencia T-684 de 2004 la Sala Novena de Revisión hizo un recuento sobre el particular por lo que resulta oportuno citar in extenso las consideraciones allí expuestas: [3: Vid., entre otras, las sentencias T-763 de 1998, T-188 de 2002, T-553 de 2002, T-421 de 2003, y T-684 de 2003.] “3.

La acción de tutela procede contra incidentes de desacato, cuando en su trámite puede evidenciarse una vía de hecho”. ”En el presente caso, la Corte Suprema de Justicia revocó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla –Sala Civil, y denegó el amparo solicitado, argumentando que la acción de tutela es improcedente contra incidentes de desacato, de acuerdo a lo señalado en la sentencia SU – 1219 de 2001”. ” A juicio de esta Sala, esa interpretación es equivocada, por cuanto en la sentencia de unificación citada, la Corte consideró que la acción de tutela era improcedente contra fallos de tutela.

Lo anterior no implica, como procederá a verse, que la acción de tutela sea también improcedente contra los incidentes de desacato, con los cuales busca sancionarse a quien ha incumplido un fallo de tutela ”. “En efecto, en la sentencia SU – 1219 de 2001, la Corte precisaría que la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela, especialmente por las siguientes razones: ” “ Pero como es bien sabido, la acción de tutela y el incidente de desacato, aunque establecen entre sí una estrecha relación, no pueden confundirse “Como fue señalado en la sentencia T – 188 de 2002, “la decisión de juez constitucional, una vez verificados los supuestos fácticos y jurídicos que conlleven la vulneración de uno o varios derechos fundamentales, no puede ser otra que proferir una orden de naturaleza imperativa que restaure el derecho violado en el caso específico.

Esa orden proferida en sede constitucional debe ser acatada en forma inmediata y total por su destinatario, ya sea una autoridad pública, o un particular en los casos contemplados en la ley. Si no se cumple, el orden constitucional continúa quebrantado, con el agravante de que se pone en tela de juicio la eficacia de las normas constitucionales que protegen los derechos fundamentales.” “Por el contrario, el incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela.

La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.

Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión [footnoteRef:4]”. [4: En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello.

Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar "eventualmente" los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato.

En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.”] “Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada”.

“ Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho [footnoteRef:5]”. [5: T – 343 de 1998.] “Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 3.

Esta Corte en un caso similar (CSJ STP, 14 de febrero de 2013, Rad. 65.187), señaló que la vinculación al trámite de incidente de desacato, del obligado a cumplir con la orden de tutela debe ser a través de notificación personal. En otras palabras, el inicio del trámite del incidente de desacato debe notificarse personalmente a la parte accionada.

En los siguientes términos precisó lo referido: 6.3. Lo anterior muestra sin hesitación alguna que dentro del trámite impartido al incidente no se halla presente uno de los requisitos previstos para imponer una sanción por desacato, como es la debida vinculación del sujeto procesal investigado traducida en una notificación personal, lo cual condujo a que el accionante no fuera enterado del trámite que en su contra cursaba, que a todas luces constituye una transgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa. 6.4.

En efecto, varios aspectos deben destacarse: (i) la orden de tutela fue impartida al representante del ISS Seccional Atlántico, sin que se identificara la persona que debía darle cumplimiento; (ii) mediante auto proferido el 27 de noviembre de 2012 y en cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal, se dio una vez más apertura al incidente de desacato y para su notificación se libró el oficio 2872 del mismo día, el cual se dirigió al liquidador de la entidad, sin que obre constancia o documento alguno que dé cuenta que fue recibido por GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, como funcionario encargado de cumplir la orden;

(iii) Si bien la Colegiatura quiso asegurarse que el enteramiento había sido el adecuado, así lo asumió con el recibido del oficio en la Central Nacional de Tutelas del ISS, al punto que, aún aceptando en gracia de discusión que hubiese sido recibido por otra persona, se debía proceder a remitirlo al libelista. 6.5. Resulta entonces claro que si el obligado a cumplir la orden de tutela era el accionante, lo correcto habría sido enterarlo de manera personal de la iniciación del incidente, acto que contrario a lo argüido por el juez colegiado, no puede entenderse cumplido con el oficio que remitió y menos aún es posible asumir que el enteramiento se hizo en debida forma a través de la remisión al interior de la entidad, pues recuérdese que se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento a la orden impartida y constituye el momento a partir del cual puede aportar o solicitar la práctica de pruebas, y bajo ese entendido, ha debido contarse con la evidencia de que GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES fue notificado de forma personal. 6.6.

Una omisión tal fue la que en este caso condujo a que el quejoso no se enterara del trámite incidental y ello se traduce en una evidente violación del derecho al debido proceso que a su vez hizo nugatorios los de defensa y contradicción; si en cuenta se tienen las consecuencias que conlleva el incumplimiento a un fallo de tutela, esto es, la imposición de sanciones como la privación de la libertad y la de tipo económico, como en efecto aquí acaeció. 7.

Por manera que, el respeto a ese derecho fundamental y a las demás garantías propias del debido proceso deben tenerse presentes en este tipo de actuación, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, ya que dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional: “ La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato…”[footnoteRef:6] [6: Sentencia T-766 de 1998, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo] Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso: Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente[footnoteRef:7]. [7: Providencia del 10 de marzo del 2004, Rdo. 15965] Y en otra decisión dijo: En cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite[footnoteRef:8]. [8: Providencia del 25 de marzo del 2004, Rdo 16084.] 8.

De lo anterior surge claro que el incidente de desacato tiene que surtirse con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto de pruebas, práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 137 del C.P.C. y las demás aplicables, luego la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada. 9.

En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al directamente afectado, pues una omisión en tal sentido indiscutiblemente cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción”.

(Énfasis agregado). Dicha postura, fue ratificada en fallos CSJ STP11717 – 2014; CSJ STP, 25 de abril de 2013, Rad. 66.090; y CSJ STP, 2 de julio de 2013, Rad. 67.740. 4. Sobre la competencia del juez de primera instancia en el cumplimiento de una orden de tutela. Ha sido pacífica la jurisprudencia constitucional en señalar que cuando en el fallo de tutela, bien sea de primera instancia, de impugnación o en sede de revisión, se ampara un derecho fundamental conculcado, es deber del funcionario que conoció del asunto en primer grado, hacer cumplir la orden que haya sido impartida para resarcir el derecho fundamental.

Con fundamento en los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991, el juez competente debe hacer cumplir la orden que haya sido señalada, apreciando, en los casos en que la obligación del accionado sea de hacer, que su respuesta no sea simplemente formal, porque así podría continuar la lesión al derecho fundamental o acarrear la ocurrencia de nuevas afectaciones.

En ese sentido, indicó la Corte Constitucional en decisión CC T-458/03, que el juez de primera instancia «no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento». Dijo además el Tribunal Constitucional que: El término para el cumplimiento figura en la parte resolutiva de cada fallo. Es perentorio. Si fenece el plazo fijado, transcurren 48 horas y el juez tiene conocimiento del incumplimiento, entonces, el juez encargado de hacer cumplir la sentencia, se dirigirá al superior del incumplido y requerirá al superior para dos efectos: a. Que el superior haga cumplir al inferior la orden de tutela, b. Que el superior inicie u ordene iniciar un procedimiento disciplinario contra el funcionario remiso.

“Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumpla su sentencia. “Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal  del funcionario en su caso”.

(Parte del artículo 27 del decreto 2591/91). Si el funcionario público o el particular a quien se dirige la orden no la cumplen, se vulnera no solo el artículo 86 de la Constitución, sino la norma constitucional que establece el derecho fundamental que se ha infringido, y la eficacia que deben tener las decisiones judiciales. De ahí las amplias facultades otorgadas al juez de tutela para que haga respetar el derecho fundamental (sentencia CC T-744/03).

Además del cumplimiento del fallo, es posible iniciar el incidente de desacato, siendo éste un instrumento disciplinario de creación legal, que se tramita a petición de parte, pero no es requisito condicionante para que el juez ejecute el cumplimiento del fallo de tutela. Por lo tanto, «el incidente de desacato no es el punto final de una tutela incumplida.

El desacato es un simple incidente que puede o no tramitarse. Lo que es obligatorio para el juez de primera instancia, en cuanto no pierde competencia para ello, es hacer cumplir la orden de tutela»[footnoteRef:9]. [9: Ídem.] 5. Análisis del caso concreto. Acude HUMBERTO MORENO GIRALDO, en su calidad de representante legal de la Unidad Básica de Atención Nuestra Señora del Carmen, a la extraordinaria vía de tutela, acusando la vulneración de sus garantías fundamentales con la sanción de desacato que le fue impuesta por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira, confirmada en sede de consulta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. 5.1.

Antecedentes relevantes. Cabe recordar que el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Palmira, al conceder el amparo constitucional invocado en favor de Diego Fernando Espinosa Herrera dispuso: Primero: TUTELAR los derechos relacionados con el mínimo vital y la seguridad social, de los cuales es titular el accionante, Diego Fernando Espinosa Herrera.

Segundo: ORDENAR al Gerente Interventor de la UBA Nuestra Señora del Carmen ESE, Dr. Humberto Moreno Giraldo o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas contado a partir de la notificación de este fallo, si no lo ha hecho aún, que proceda a disponer lo necesario para que le sean cancelados al mismo los salarios adeudados y se proceda a su afiliación al sistema general de seguridad social.[footnoteRef:10] [10: Folio 52 del cuaderno de la Corte.] Por razón del presunto incumplimiento de tal orden constitucional, Diego Fernando Espinosa Herrera presentó un escrito a ese funcionario donde indicó: Por medio de la presente manifiesto que el Doctor HUMBERTO MORENO, en sus comunicados referente al pago de seguridad social realizada a una entidad llamada ASOPAGOS S.A. a la cual dice haber consignado y en la que nunca fui afiliado al sistema, además debe responder por la devolución de dichos aportes y que el mismo refiere que tengo problemas para que COOMEVA me afilie al sistema no sabiendo que con la empresa actual con la que trabajo estoy afiliado a COOMEVA sin ningún impedimento.

Con mucho respeto, solicito a usted que el doctor MORENO me pague de forma inmediata lo adeudado que es: Mes de Diciembre, seis millones quinientos mil pesos Mes de febrero, Cuatro millones doscientos mil pesos Gastos médico familiares, tres millones de pesos Liquidación, cinco millones de pesos Devolución aportes E.P.S. El tribunal superior de Buga confirmó el fallo del Juzgado Segundo de Penas (Palmira) y dio cuarenta y ocho (48) horas para que el Doctor Moreno UBA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN VICHADA (Estación) hicieras los pagos respectivos.

(sic)[footnoteRef:11] [11: Folio 77 del cuaderno de la Corte.] En virtud de ese escrito, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira, dio inicio, el 24 de abril siguiente, al trámite incidental de desacato contra HUMBERTO MORENO GIRALDO y le comunicó de tal actuación, mediante oficio de la misma fecha, enviado por correo electrónico.

El 27 siguiente, MORENO GIRALDO remitió informe, por el mismo medio, explicando las razones por las cuales no había aún efectuado el pago total de las acreencias adeudadas a Espinosa Herrera, de las que pueden extraerse las siguientes: Me permito manifestarle que la UNIDAD DE ATENCIÓN BÁSICA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. es una entidad Intervenida Administrativamente por la Superintendencia Nacional de Salud, las razones que me acuden por el no pago oportuno de las acreencias laborales radica en la crisis financiera que atraviesa la Entidad, donde nos hemos supeditado a muchas condiciones para poder distribuir los pocos recursos que ingresan a la E.S.E., teniendo en cuenta las prioridades de cada obligación para poder garantizar la prestación de los servicios.

(…) Revisados los archivos que reposan en la Unidad Básica de Atención…al Doctor DIEGO FERNANDO ESPINOSA se le realizaron todos los aportes a su seguridad social hasta el mes de abril de 2014…(se anexa recibos de pago de la seguridad social de todos los meses). En cuanto a lo que se le adeudan revisados los archivos que reposan en la Tesorería a el señor DIEGO FERNANDO ESPINOSA se le cancelaron los sueldos del mes de febrero y marzo del 2014, los cuales fueron depositados en su cuenta el 03 de febrero de 2015, solo se le adeuda el sueldo de Diciembre de 2013 y la prima de Navidad del 2013, los cuales están en proceso de ser cancelados a todos los funcionarios que se le adeudan.[footnoteRef:12] [12: Folios 79 y 80 del cuaderno de la Corte.] El 30 de abril de este año, el despacho resolvió sancionarlo por desacato, bajo las siguientes razones: …si bien es cierto, la entidad demandada dio respuesta al incidente de desacato, resulta evidente el incumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela T-024 del 10 de febrero de 2014; pues de la prueba documental allegada por la accionada, aún se encuentra pendiente de cancelar al señor Diego Fernando Espinosa Herrera, el mes de noviembre de 2013 (sic) y la prima de 2013, tal como lo expresa en la respuesta el Dr. Humberto Moreno Giraldo,…Por lo anterior, se estima necesario acudir a lo dispuesto en el art. 52 del Decreto 2591 de 1991, para sancionar al Dr. HUMBERTO MORENO GIRALDO…con arresto inconmutable por el término de CINCO (5) días y Multa de DOS (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En efecto, la tramitación administrativa a cargo del citado, no se ha realizado en forma adecuada y oportuna con miras al real cumplimiento del fallo, pues es de señalar que si desde el 10 de febrero de 2014, se profirió el fallo de tutela en mención, claramente ha hecho caso omiso a la orden impartida, pues dentro del término de las 48 horas al recibimiento del fallo, debió de cancelar los salarios adeudados y la afiliación a la seguridad social al accionante DIEGO FERNANDO ESPINOSA HERRERA y hasta la fecha ha pasado más de un año y al accionante no se le ha resuelto su solicitud de pago total de salarios adeudados.[footnoteRef:13] [13: Folios 85 reverso y 86 ídem.] Por razón de la sanción impuesta, se remitió el expediente al Tribunal Superior de Buga en virtud del grado jurisdiccional de consulta.

Allí solicitó MORENO GIRALDO la revocatoria de la sanción, afirmando que: …a el Doctor DIEGO FERNANDO ESPINOSA, se le realizaron todos los pagos que se le adeudaban, el del mes de Noviembre[footnoteRef:14] de 2013 y la Prima de Navidad del 2013 (se anexa copia del BBVA net Cast de los 2 pago) (sic), dando así cumplimiento a la orden impartida por usted…[footnoteRef:15] [14: Debe entenderse es diciembre.] [15: Folio 87 ibídem.] Empero, el Tribunal Superior de Buga, en providencia del 29 de mayo de 2015 confirmó la sanción impuesta, bajo el siguiente entendido: En el presente caso se observa que la orden de amparo que se dio, consistió en que el Representante Legal de la UBA Nuestra Señora del Carmen E.S.E., Dr. Humberto Moreno Giraldo, debía disponer lo necesario para que le fueran cancelados al señor DIEGO FERNANDO ESPINOSA HERRERA los salarios adeudados, así como su afiliación al sistema general de seguridad social; pero según las manifestaciones realizadas por el accionante, la misma no ha sido cumplida de manera integral por parte de quien tiene la obligación para hacerlo, y la cual reviste claridad y precisión, y merced a su fuerza vinculante no admite excusa, ni rechazo ni actitud desobediente de la misma.

En vista de lo manifestado por el accionante, el Juez dispuso dar el trámite señalado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, habiéndose notificado en la debida forma al funcionario encargado, tanto de la orden tutelar como el requerimiento e inicio del incidente de desacato, a través de los diferentes oficios emitidos por ese despacho y efectivamente recibidos en la sede de UBA Nuestra Señora del Carmen E.S.E., según las respuestas emitidas por el mismo.

Así las cosas, se observa que el a quo brindó oportunidad para que se pronunciara respecto al cumplimiento de la orden de tutela, pero a pesar de afirmar el Representante Legal de la UBA Nuestra Señora del Carmen E.S.E., que había dado cabal cumplimiento a la orden de tutela, la misma ha sido incompleta, pues tal como el mismo lo manifiesta, falta la cancelación del salario correspondiente al mes de diciembre de 2013 y la prima de navidad, omisión que obliga concluir que no existe justificación para que la orden constitucional no haya sido acatada de manera integral, situación que obliga a confirmar el fallo consultado como culminación de un trámite incidental en el cual se garantizó el debido proceso al referido funcionario y su derecho a la defensa.

El desconocimiento deliberado o burla intencional al cumplimiento integral de la orden de amparo de los derechos fundamentales del accionante, se configura nítido de parte del incidentado, quien en sus respuestas al incidente persiste mentirosamente en asegurar que ya cumplió con el pago de los sueldos adeudados, pues en la actualidad se adeudan algunos dineros que debieron ser cancelados en cumplimiento a la orden constitucional. 5.2.

Como se expuso en precedencia, es procedente la acción de tutela, cuando esta se instaura contra las providencias que resuelven un trámite incidental de desacato, de manera excepcionalísima y siempre y cuando se constate alguna vía de hecho que habilite la procedencia del amparo. En esa labor, el juez de tutela tiene el deber de verificar: «(1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida;

(2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria» (CC T-652/10). Tales pautas guiarán la decisión que adopte esta Sala. 5.2.1. Ordenó el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Palmira, en el fallo de tutela que amparó las garantías de Diego Fernando Espinosa, el pago de los salarios que la U.B.A. Nuestra Señora del Carmen le adeudaba, y además, que fuera afiliado al sistema de seguridad social.

Como estimó el fallador que el allí accionado no había acatado integralmente lo dispuesto en la sentencia de tutela, determinó sancionarlo por desacato. En ese contexto, se advierte que el referido funcionario actuó conforme a lo decidido en la primera tutela, razón que, por este aspecto, descarta la vulneración de las garantías de HUMBERTO MORENO GIRALDO. 5.2.2.

Ha dicho la Sala de manera pacífica, que el auto mediante el cual se da apertura al trámite de desacato debe ser notificado personalmente al incidentado, pues no hacerlo así, podría conculcar las garantías fundamentales del afectado. Para el caso, el despacho ahora demandado no llevó a cabo tal labor, pues si bien le remitió a MORENO GIRALDO oficio, el 24 de abril de 2015, comunicándole del inicio del trámite incidental, lo hizo a través de correo electrónico y no de manera personal, como es lo propio, para garantizar el debido ejercicio del derecho de defensa.

Empero, como se advierte de las diligencias que el incidentado rindió los respectivos descargos dentro del trámite y no criticó en este escenario tal proceder, se entiende entonces que por su conducta concluyente, no fue conculcada la garantía del debido proceso que le asiste, descartándose por este aspecto, la vulneración de sus derechos. 5.2.3.

Tiene además la Sala el deber de analizar «si la sanción impuesta no es arbitraria». En esa labor, es preciso evaluar si el juez del desacato advirtió, no solo la concurrencia de la responsabilidad objetiva, sino también de la subjetiva, del presunto evasor respecto del cumplimiento del fallo de tutela. Función explicada por la Corte Constitucional en providencia CC T-512/11 así: …siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado.

Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Sobre el particular esta Corporación ha señalado: “30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respectivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos.’ 31.-  De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.

En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.

Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela.

(Negrillas fuera de texto) Para el caso concreto, fue clara para los juzgadores la responsabilidad objetiva en que incurrió HUMBERTO MORENO GIRALDO al no acatar la orden impartida en el fallo de tutela del 10 de febrero de 2014, referente al pago de los salarios adeudados a Diego Fernando Espinosa Herrera. No obstante, frente a la responsabilidad subjetiva del ahora accionante sobre su presunta negligencia para acatar el fallo, advierte la Sala que en el caso se configura un defecto fáctico[footnoteRef:16], habilitante de la procedencia del amparo constitucional invocado.

Las razones son las siguientes: [16: Yerro procedimental que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión] i) Luego de ser sancionado por desacato por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Palmira, HUMBERTO MORENO GIRALDO remitió un memorial a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante el cual deprecó la inejecución de la sanción, advirtiendo que «a el Doctor (sic) DIEGO FERNANDO ESPINOSA, se le realizaron todos los pagos que se le adeudaban».

Aportó copia de los soportes de pago respectivos por valor de $1.608.880 y $3.513.794. Obra además en la foliatura certificación expedida por la contadora de la U.B.A. Nuestra Señora del Carmen, quien refiere que: …revisados los Archivos que reposan en la Oficina de TESORERIA, al señor DIEGO FERNANDO ESPINOSA HERRERA, se le pagaron el 20 de mayo de 2015 los siguientes conceptos: Sueldo Mes de Diciembre 2013 – Comprobante de Egreso 3421 $3.513.794.

Prima de Navidad de 2013 – Comprobante de Egreso 3420 $1.608.880.[footnoteRef:17] [17: Folio 102 del cuaderno de la Corte.] No obstante lo anterior, el Tribunal Superior de Buga omitió valorar las afirmaciones del actor, limitándose a referir que su incumplimiento se debía a que «…persiste mentirosamente en asegurar que ya cumplió con el pago de los sueldos adeudados», pero no atendió a las consignaciones hechas a través de BBVA NetCash que le allegó el incidentado, ni a las constancias expedidas por la contadora de la Unidad Básica de Atención, de las cuales con facilidad se habría advertido que ya fueron pagados todos los emolumentos adeudados a Diego Fernando Espinosa Herrera. ii) Ni el Tribunal en comento, ni el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira, atendieron al insistente reclamo del actor, quien tanto al interior del primer trámite de tutela, como del incidente de desacato, señaló que la dilación en el cumplimiento de lo ordenado en el fallo, se debía a la crisis financiera que soporta la Unidad Básica de Atención Nuestra Señora del Carmen de Puerto Carreño, la que a simple vista advierte esta Sala, pues es de recordar que MORENO GIRALDO funge como interventor y representante legal de dicho establecimiento de salud.

Tal cuestión es revalidada por la Secretaría Departamental de Salud del Departamento del Vichada, entidad que refirió en su respuesta a la demanda que ahora concita la atención de la Sala, que la citada Empresa Social del Estado continúa intervenida administrativamente por la Superintendencia de Salud hasta el 14 de noviembre del presente año. Pero los jueces de tutela que conocieron del trámite nada dijeron sobre esa situación, conocida dentro del primigenio proceso de tutela y en el incidente de desacato.

Se limitaron a radicar el incumplimiento de MORENO GIRALDO en una presunta negligencia del ahora accionante, cuando lo cierto es que había cumplido ya, al inicio del incidente y de manera parcial, el fallo de tutela que amparo los derechos de Diego Espinosa Herrera, a pesar de la crisis financiera que aqueja al centro hospitalario. Con ese proceder, lo que hicieron fue sancionar al ahora accionante, por su responsabilidad objetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, sin pronunciarse de fondo sobre la responsabilidad subjetiva de él y las razones que dentro del incidente y en sede de consulta adujo para referir primero, que no había cumplido la orden por la falta de recursos económicos del centro médico; y después, que cumplió la orden y pagó las sumas adeudadas, como se lo expuso al Tribunal ad quem.

Es tarea de los jueces, pronunciarse sobre todos los argumentos puestos a su consideración para la resolución adecuada del asunto sometido a su conocimiento, pues el no hacerlo vulneraría los derechos constitucionales del debido proceso y acceso a la administración de justicia de quien espera respuesta del funcionario judicial, además de omitir el principio procesal de congruencia que debe imperar entre lo pedido por los intervinientes al poner en funcionamiento el aparato judicial y la motivación que de ello hace el juez.

Tal labor la desconocieron los funcionarios demandados en este asunto, particularmente la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, al no atender la súplica del actor, cuando dijo haber acatado la directriz impartida por el a quo, pues nada hizo el juez colegiado para resolver ese punto y en efecto, constatar si se había cumplido el fallo de tutela.

Así las cosas, como quiera que la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga incurrió en vías de hecho al no valorar debidamente la responsabilidad subjetiva del actor y en ese sentido, no atender a su pedimento, a pesar de que demostró ante esa Corporación y en el presente proceso constitucional que había acatado integralmente la orden, la Sala amparará los derechos fundamentales de HUMBERTO MORENO GIRALDO, en su calidad de interventor y representante legal de la U.B.A. Nuestra Señora del Carmen, con sede en Puerto Carreño. En ese sentido, dispondrá dejar sin efectos la providencia del 29 de mayo de 2015, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual confirmó, en sede de consulta, la sanción por desacato impuesta al ahora demandante, por su presunto incumplimiento al fallo de tutela emitido el 10 de febrero de 2014.

Además, ordenará la Corte a ese Tribunal Superior, que en el término de tres (3) días[footnoteRef:18], contados a partir de la notificación de esta decisión, se pronuncie sobre la sanción impuesta por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Palmira, atendiendo a las pautas establecidas en la parte motiva de esta providencia y a las pruebas allegadas a esa Corporación por MORENO GIRALDO. [18: Dicho término, atendiendo a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que establece un plazo de tres (3) días para que el superior jerárquico decida, en sede de consulta, si debe revocarse la sanción impuesta por desacato.] Se dispondrá además, remitir copia de esta determinación a todos los intervinientes en el proceso constitucional.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE TUTELAR los derechos fundamentales de HUMBERTO MORENO GIRALDO, en su calidad de interventor y representante legal de la U.B.A. Nuestra Señora del Carmen, con sede en Puerto Carreño. DEJAR SIN EFECTOS la providencia del 29 de mayo de 2015, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual confirmó, en sede de consulta, la sanción por desacato impuesta al ahora demandante, por su presunto incumplimiento al fallo de tutela emitido el 10 de febrero de 2014.

ORDENA R a ese Tribunal Superior, que en el término de tres (3) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, se pronuncie sobre la sanción impuesta por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Palmira, atendiendo a las pautas establecidas en la parte motiva de esta providencia y a las pruebas allegadas ante esa Corporación por MORENO GIRALDO.

ENVIAR copia de esta determinación a todos los intervinientes en el proceso constitucional. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 38