Tutela de Segunda Instancia Rad. 104472 Jorge Antonio Pérez Eslava JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP8589-2019 Radicación n.° 104472 Acta n. ° 154 Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el accionante, Jorge Antonio Pérez Eslava, contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (Atlántico), Sala de Decisión Penal, el 14 de marzo de 2019, por medio del cual denegó por improcedente el amparo que aquél invocó contra la Fiscalía 55 Seccional adscrita a la Unidad de Administración Pública de esa ciudad.
Al trámite fueron vinculadas las Fiscalías 37 Seccional Unidad de Indagación e Instrucción de Ley 600/2000, Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, el Juzgado 12 Civil del Circuito de la misma ciudad, el Despacho del Fiscal General de la Nación, el Banco de Occidente y los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN).
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos y pretensiones de la demanda fueron resumidos en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: Nuevamente la Sala recibe solicitud de tutela de parte del ciudadano JORGE PEREZ ESLAVA, quien como en oportunidades anteriores relata una serie de hechos al menos confusos y difusos, que considera son constitutivos de violaciones a los Derechos Fundamentales descritos, dentro del proceso penal con CUI 0800-16-00-125-7-2018-042-64 en el cual actúa como denunciante: Dice que la Fiscalía 5 Seccional actúo (sic) de manera dilatoria y que en denuncia anterior después de haber ocultado y omitido el diligenciamiento de un cuestionario que debió ser contestado por la Fiscalía 37 Seccional, procediendo a prelucir la investigación. Que radicó 4 cuestionarios para que fueran contestados por medio de policía judicial los funcionarios de la DIAN y el Juez 12 Civil del Circuito.
Que fue informado por la coordinación de la Fiscalía que dichos cuestionarios habían sido asignados a la funcionaria de policía PIEDAD, quien le manifestó que no le habían entregado cuestionarios algunos. Denuesta contra la Fiscalía 55 y señala que presiente otra preclusión. Manifiesta que la Fiscalía 37 dentro del radicado 308246 no se pronunció sobre 2 incidentes de nulidad, y posteriormente al Fiscal precluyó la investigación lo cual fue confirmado por la Fiscalía Tercera Delegada Ante el Tribunal.
EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala de Decisión Penal, mediante decisión adoptada el 14 de marzo de 2019, negó por improcedente el amparo pretendido. Excluyó del estudio constitucional a las Fiscalías 37 Seccional Unidad de Indagación e Instrucción de Ley 600/2000, Tercera Delegada ante el Tribunal Superior, el Despacho del Fiscal General de la Nación y el Juzgado 12 Civil del Circuito, por cuanto, en pretéritas oportunidades resolvió acciones contra esas autoridades con identidad fáctica.
De igual manera, se abstuvo de emitir pronunciamiento contra los funcionarios de la DIAN, por falta de legitimación en la causa por pasiva. En lo relacionado a la Fiscalía 55 Seccional adscrita a la Unidad de Administración Pública de Barranquilla, concluyó que pese a que el accionante ostenta la calidad de denunciante y víctima en el trámite de una investigación penal, le está vedado usurpar la resolución de ese tipo de controversias, pues la titular de la acción penal es la Fiscalía General de la Nación. Señaló que de conformidad a lo previsto en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía demandada cuenta con un plazo de 2 años para adelantar los actos de indagación, los que, a pesar de contar con un sin número de casos, ha llevado a cabo desde el 27 de noviembre de 2018, es decir, mucho antes de la presentación de esta acción de tutela, por lo que no puede predicarse en contra, que sus actuaciones han sido ineficaces, irracionales, desproporcionadas o vulneradoras de los derechos fundamentales invocados.
Finalmente, amonestó al tutelante para que en adelante tenga un trato adecuado, digno y respetuoso con las autoridades, especialmente con la Fiscal 55 Seccional, pues de continuar con conductas de agresividad hacia los funcionarios, partes o terceros, estudiará la viabilidad de devolverle los escritos irrespetuosos, conforme lo previsto en el artículo 44-6 del Código General del Proceso.[footnoteRef:1] [1: Folios 133 -144 cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido, el accionante, Jorge Antonio Pérez Eslava, impugnó el fallo.
Del confuso memorial extracta la Sala su insistencia en los argumentos que expuso en el escrito de tutela contra la Fiscalías 55 Seccional y la anotación de que el Tribunal de instancia «fue permisivo y tolerante a la impunidad» y no resolvió de fondo las pretensiones de la demanda. Cuestionó los informes que, durante el traslado de la acción, efectuaron las autoridades accionadas y vinculadas al trámite constitucional, especialmente, lo relacionado con la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla y unos incidentes de nulidad que presentó. Solicitó la nulidad del fallo de primera instancia; de no ser así, que se reconozca que, en su caso, la situación narrada ha dado paso a la configuración de un perjuicio irremediable.[footnoteRef:2] [2: Folio 167-180 cuaderno n.°1 ] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse sobre la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.
Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.
Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, una de las garantías del debido proceso es que el procedimiento sea adelantado sin dilaciones injustificadas, aspecto que guarda relación con el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Por este motivo, en desarrollo de tales postulados, la jurisprudencia, mediante decisiones tales como las sentencias de la Corte Constitucional T-1249 de 2004 y T-803 de 2012, ha establecido que corresponde al juez de tutela examinar, en cada caso concreto, las condiciones específicas del asunto sometido a decisión judicial y evaluar si existe o no una justificación que explique la mora, pues no toda dilación dentro de las actuaciones procesales puede reputarse vulneradora de derechos fundamentales y es por esa razón que la acción de tutela no procede automáticamente ante el incumplimiento de los plazos legales.
Problema jurídico A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y el fallo de primera instancia, esta Corte debe determinar si las prerrogativas fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia del ciudadano Jorge Antonio Pérez Eslava, han sido vulneradas por la Fiscalía 55 Seccional adscrita a la Unidad de Administración Pública de Barranquilla, al no imprimir celeridad a la denuncia que formuló contra unos funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional (DIAN), a lo que se suma que no practicó unos interrogatorios a los indiciados, conforme los cuestionarios que le aportó. Análisis del caso concreto.
La revisión del material probatorio obrante en el trámite constitucional evidencia que actualmente la Fiscalía accionada adelanta la indagación preliminar n.° 080016001257201804264 contra Berta Inés Alvisrizo, Blanca Bustamante Bustamante y Virna Pardo Echeverría, funcionarios de la DIAN, por los presuntos delitos de prevaricato por acción, fraude procesal y concierto para delinquir, conforme a la denuncia que instauró el accionante, Jorge Antonio Pérez Eslava.
La génesis de la denuncia, según lo expuesto por la Fiscalía 55 Seccional, radica en que la DIAN, «a pesar de haber realizado un concordato con él, en un proceso especial, que cursaba en el Juzgado 12 Civil del Circuito de Barranquilla, actual Juzgado 3º Civil del Circuito, con radicado 00396 del 2000, procedió a embargarle sus cuentas de ahorro a su parecer sin ser competentes, pues quien debía conocer era el Juzgado 12 Civil del Circuito y no ellos como Dirección de Impuestos».
Precisado lo anterior, la Sala advierte que la Fiscalía 55 Seccional adscrita a la Unidad de Administración Pública de Barranquilla, si bien no ha resuelto de fondo el asunto sometido a su consideración, ya sea en el sentido de formular la imputación o de ordenar el archivo de las diligencias, no ha incurrido en mora alguna, si se tiene en cuenta que la denuncia se instauró el 23 de agosto de 2018, es decir, hace menos de 11 meses.
Durante este interregno, según lo explicó, no se ha apartado del deber de diligencia que le asiste como titular de la acción penal, pues a pesar de tener bajo su responsabilidad un alto número de indagaciones, en el caso particular, conforme al programa metodológico que trazó, ordenó actos de indagación tendientes a determinar la existencia de las conductas penales denunciadas.
De suerte que el 1º de febrero de 2019, impartió orden de policía judicial, cuyo término fijó en 90 días, con la finalidad de que los indiciados absolvieran el cuestionario que el 21 de noviembre de 2018, entregó el denunciante, Jorge Antonio Pérez Eslava. Así mismo, el 27 de noviembre de 2018, ordenó la compulsación de copias con destino a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, a efecto de que investigara las conductas punibles en las que pudo incurrir el entonces Juez 12 Civil del Circuito, a la que adjuntó, según lo anunció, el cuestionario de preguntas que el accionante presentó. Lo anterior permite concluir que el despacho fiscal no incurre en una conducta omisiva y no ha incumplido los términos señalados en la ley para ultimar la fase de indagación y emitir un pronunciamiento de fondo (archivo o formulación de imputación), en tanto, se encuentra dentro del término para adelantar actos encaminados a esclarecer los hechos que denunció el ciudadano Pérez Eslava, en los que, incluso, ha tenido en consideración los interrogatorios que aquél le presentó, sin que le sea imperativo hacerlo, por lo que no hay lugar a pregonar vulneración a derecho fundamental alguno. Ahora bien, no puede pretender el accionante que la Fiscalía accionada, en ejercicio de la acción penal, formule imputación contra los funcionarios de la DIAN, pues este acto de comunicación solo será posible, si logra recaudar y asegurar los medios cognoscitivos necesarios para inferir razonablemente que está conducta reúne las características de un delito y su autor o participe, de no lograrlo la consecuencia inminente será el archivo de las diligencias.
Tampoco puede adelantarse a afirmar que la orden será la preclusión de la investigación penal, porque así lo presiente, según lo acontecido en la Fiscalía 37 –Unidad de Indagación e Instrucción de Ley 600/2000, en la que, ciertamente, el 1º de octubre de 2013, declaró la preclusión de la investigación por unos hechos que el accionante denunció. Se trata de investigaciones diferentes en las que no hay lugar a concluir que por lo allí ordenado la indagación preliminar objeto de tutela correrá la misma suerte.
La Sala no desconoce la calidad de víctima que puede llegar a ostentar el accionante Jorge Antonio Pérez Eslava, menos los derechos que le asisten, como el de la resolución pronta y oportuna del asunto que ha puesto a consideración del ente fiscal, y que incluye no solo la obligación de realizar labores de investigación, con el fin de obtener elementos probatorios y evidencia física para la identificación de los presuntos responsable del injusto, sino su realización en un término razonable y prudente, así como la adopción de las decisiones de impulso que considere pertinentes.
Sin embargo, en este asunto constata la Sala que la Fiscalía 55 Seccional, a la fecha de presentación del amparo, no ha incurrido en mora. Por último, aunque el juez de instancia no emitió pronunciamiento alguno respecto del derecho fundamental de petición, que también invocó el accionante, debe precisarse que, revisados los anexos de la demanda de tutela, no evidenció solicitud alguna respecto de la cual las accionadas tuvieran la obligación constitucional de pronunciarse.
Corolario de lo anterior, en relación con el sentido de la decisión adoptada en el fallo de tutela impugnado, la Sala debe precisar que declarar la improcedencia de la solicitud y denegar la tutela son determinaciones diferentes, que no pueden concurrir, como fue explicado en sentencia T-883 de 2008: Denegar la acción implica un análisis de fondo, mientras que la improcedencia supone la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración. (Textual).
Por lo tanto, en relación con el presente asunto, la Sala confirmará la providencia de primera instancia, con la precisión de que se niega el amparo, no por improcedente sino porque no ha existido vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala de Decisión de Tutelas n.° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia, con la precisión de que se niega el amparo, no por improcedente sino porque no ha existido vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO. - NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11