República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 80030 JACKELINE RINCÓN PÉREZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP8570-2015 Radicación nº 80030 (Aprobado en Acta nº 224) Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JACKELINE RINCÓN PÉREZ, en nombre propio y en representación de sus menores hijos, contra el fallo de tutela de 6 de mayo de 2015, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante el cual le fueron negadas las pretensiones de la demanda formulada contra la POLICÍA NACIONAL -Departamento de Urabá-, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los niños a la vida e integridad física y a la familia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal a quo en la siguiente forma: Manifestó la accionante que es esposa del señor LUIS BERNARDO RUIZ MUÑOZ, quien es miembro activo de la Policía Nacional en el grado de Intendente con 21 años de servicio, que fruto de su relación sentimental de 13 años, nació J.S. de 12 años de edad, y A. M. de 5 años y que actualmente cuenta con 36 semanas de embarazo.

Relata que su esposo después de estar 2 años, 2 meses y 24 días en prisión en la cárcel La Picota, fue puesto en libertad y reintegrado a la Policía Nacional mediante Resolución 00995 del 12 de marzo de 2014, siendo trasladado a laborar al Departamento de Policía de Urabá, en la Estación de Policía de Turbo, cerca de donde se encuentra su domicilio familiar en el municipio de Apartadó, pero que luego de 7 meses de encontrarse en dicha Estación, el 22 de octubre de 2014, vía celular, fue notificado del traslado de unidad hacia el Departamento de Policía de Putumayo, y que al encontrarse ella en un estado de gestación, dicha noticia causó en su salud un impacto negativo por cuanto su embarazo se encuentra catalogado de alto riesgo, así como también en sus hijos ya que el mayor de ellos se encuentra recibiendo acompañamiento psicológico debido a la ausencia de su padre por el periodo de 2 años por encontrarse privado de la libertad.

Considera que el traslado intempestivo de su esposo por parte de la Dirección General de la Policía Nacional afecta los derechos fundamentales de sus hijos ( ), por cuanto en el corregimiento La Tagua en el cual se encuentra su esposo no existen galenos especializados para atender la salud suya y la de sus hijos (…). [S]u esposo ante el traslado, el 26 de octubre de 2014 elevó derecho de petición al Director General de la Policía Nacional (…) manifestándole su inconformismo frente a la decisión adoptada exponiendo el efecto negativo que dicho traslado causaba en su estado de salud, embarazo y en sus hijos menores de edad, sin obtener respuesta alguna, por lo que el 23 de enero del presente año, ante la no respuesta, elevó una petición en igual sentido, recibiendo como respuesta que lo peticionado era inviable atender de forma favorable la derogación y/o modificación del traslado al Departamento de Putumayo, argumentando (…) la necesidad del servicio.

Cuenta que el corregimiento de La Tagua a donde fue trasladado su esposo hace parte del municipio de Puerto Leguizamo, ubicado al sur oriente del Departamento del Putumayo en frontera con el Departamento del Amazonas, con condiciones de vida precarias por cuanto el 95% de las viviendas son de madera y con servicios básicos de mala calidad (…) que solo cuentan con un centro de salud (…) indica que el acceso a dicho corregimiento es por vía acuática por el rio Caquetá en un viaje de 9 horas desde Florencia con presencia en el camino de 45 frentes de las FARC y el traslado por vía área tiene un costo de $350.000 desde Bogotá (…).

En caso de que su esposo fuera quien los visitara podría hacerlo cada 70 días laborados por 10 días de descanso, de los cuales solo estaría 6 días, dado que se gasta 2 días de ida y 2 días de regreso, sumado ( ) a que el costo asciende a $1.500.000. Finalmente, indica que requiere de la presencia de su esposo en su hogar, tanto por su salud como la de sus hijos menores (…) que por los medios de defensa administrativos han sido ineficaces para la protección de sus derechos fundamentales y del grupo familiar, como se evidencia en la solicitud realizada al Director General de la Policía Nacional, así como con las denuncias radicadas ante la Procuraduría Provincial de Urabá y Defensoría Nacional del Pueblo por los hechos de persecución laboral que ha padecido su esposo luego del reintegro a la Policía, las cuales no han tenido ningún resultado (…).

Solicita se tutelen los derechos fundamentales y los de su familia (…) [ordenando] suspender los efectos del acto administrativo Orden Administrativa de Personal –OAP-No. 1-189 del 07/10/2014 que ordenó el traslado de su esposo al Departamento de Putumayo (…) y que lo regrese al municipio de Apartadó. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior de Popayán ordenó correr traslado de la demanda a la Institución accionada, para el ejercicio del derecho de contradicción. Al respecto, el Coronel Jairo Humberto Rojas Echeverría, Comandante del Departamento de Policía de Urabá (E), manifestó que la decisión administrativa de traslado observó el debido proceso, ajustado a parámetros de legalidad, obedeciendo a la necesidad del servicio de acuerdo a lo prescrito en el artículo 40 numeral 2° del Decreto Ley 1791 de 2000.

Señaló que las decisiones de traslado son actos administrativos de obligatorio cumplimiento para el personal de la Policía Nacional, por lo que el Comando del Departamento de Policía de Urabá una vez tuvo conocimiento de la orden de traslado, procedió a presentar al Intendente Luis Bernardo Ruiz Muñoz ante el Comandante del Departamento de Policía de Putumayo, trámite que quedó protocolizado mediante el Oficio No. S-2014-006388/ARTAH-JEFAT de 8 de noviembre de 2014.

EL FALLO IMPUGNADO Consideró la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, con sustento en pacíficas decisiones de la Corte Constitucional, que la administración cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para ordenar el traslado de servidores públicos, cumpliendo siempre con algunos parámetros delineados por la jurisprudencia. Particularmente estimó que el traslado del cónyuge de la accionante se originó en las necesidades del servicio, lo que es procedente en el régimen especial al que se encuentra sometido como miembro de la Policía Nacional, que presta sus servicios en todo el territorio patrio.

Además, estimó que la demandante incumplió con los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad de la acción, dado que el traslado que refiere se efectuó desde hace más de 7 meses, y tampoco ha agotado los medios administrativos previstos al interior de la entidad para lograr la revocatoria del acto administrativo que dispuso la reubicación, por lo que la acción constitucional está destinada a fracasar.

LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo la accionante, manifestó su voluntad de impugnarlo, reiterando la inconformidad planteada en la demanda de tutela, resaltando en la actualidad «estar sola a cargo de mis dos hijos sin tener familiares y amistades cercanas a esta municipalidad [Apartadó] y la necesidad de atención de mi tratamiento posparto de mi tercer hijo, requiriendo urgentemente la presencia de mi esposo (…)».

(Folio 6 escrito de sustentación de la impugnación) CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. 2.

El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Además, en decisión T-571 de 2005 la Corte Constitucional expuso: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 3. Por otra parte, ha sido pacífica la jurisprudencia, tanto esta Sala como la Corte Constitucional en referir la posibilidad de que el empleador (público o privado), pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan.

En el sector público, hay entidades que en razón a las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral que sea global y flexible y por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere (Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-715 de 1996 y T-1498 de 2000, entre otras). Entre ellas, puede contarse a la Fiscalía General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la DIAN, la Policía Nacional y el INPEC.

Si bien esa facultad discrecional es amplía, está sometida a ciertos condicionamientos, para evitar que sea aplicada en forma arbitraria. Por ejemplo, no puede ejercerse esa facultad en desmedro de las condiciones laborales del servidor. Se ha dicho que salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las ordenes de traslado, es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuenta de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, convirtiéndose la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario (pueden consultarse sobre este aspecto las sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998).

Adicionalmente, para la procedencia del amparo debe cumplirse alguno de los siguientes supuestos, descritos por la Corte Constitucional en sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-048 de 2013, entre muchas otras: (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

Ese planteamiento fue reiterado en decisión T-468 de 2002: (…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo. (Resaltado del texto). Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección constitucional, pues no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo como mecanismo transitorio hasta que se ejercite la vía contenciosa administrativa (Cfr. CSJ STP, 28 de enero de 2014, Rad. 71.279). 4.

En el presente caso JACKELINE RINCÓN PÉREZ, en nombre propio y de sus hijos menores, interpone la presente demanda constitucional con el objeto de que el juez de tutela ordene a la Policía Nacional, dejar sin efectos la orden administrativa mediante la cual se dispuso el traslado de su esposo del departamento de Policía de Turbo (Antioquia) al de Putumayo, lo que se fundó en razones del servicio, para resarcir así la que estima una vulneración de sus derechos fundamentales, al considerar que está en riesgo su salud y la de sus hijos por estar próxima a dar a luz. 5.

Es preciso indicar que si bien el ius variandi es un concepto que a la luz de la Constitución de 1991, está supeditado a los derechos fundamentales del trabajador, éste no es absoluto, porque como se dijo en páginas precedentes, en tratándose de plantas de personal de carácter global y flexible no es per se, que se conculca esa garantía cuando el empleador dispone la variación de la locación donde el trabajador lleva a cabo su función. Y en el caso especial de los miembros de las fuerzas encargadas de la seguridad y defensa del Estado y de los ciudadanos, hay una circunstancia especial, relativa a la disciplina que enmarca el ejercicio del cargo, por la jerarquía existente en esos organismos y en virtud de la cual «deben estar dispuestos a obedecer las decisiones que adopten sus superiores jerárquicos en relación con las modalidades del servicio que prestan» (Cfr. CC T-355/00).

En ese punto, la Corte Constitucional ha referido: En tales casos no aparece comprometido únicamente un interés individual ni se trata apenas de una pura y simple relación de trabajo, sino que está de por medio la disciplina inherente a la naturaleza y función de la Fuerza Pública, con grave compromiso de sus delicadas responsabilidades en la defensa de la soberanía, la preservación del territorio, la seguridad y la convivencia ciudadanas.

Teniendo en cuenta la delicada misión que se ha confiado a la Policía Nacional, es comprensible que exista un alto grado de discrecionalidad por parte de los superiores para realizar los movimientos que se consideren necesarios, máxime teniendo en cuenta la situación de inseguridad y violencia que se vive actualmente en el país, pues lo contrario equivaldría a declinar en la labor que se le ha encomendado.

No puede pretenderse dar un trato similar a una persona que trabaja en una empresa del sector privado, o en una actividad pública que permita mayor flexibilidad, que al miembro del Ejército o de la Policía Nacional cuyos servicios se requieran -según las necesidades del servicio- en cierto punto del territorio, pues en estos casos está claramente comprometido el interés público.

Por ende, en razón a la naturaleza de los estamentos militares y de policía, no es dable aplicar el mismo rasero que a los empleados públicos y privados, sin que por esta razón sea factible que se vulneren sus derechos fundamentales, por lo que es preciso que el juez de tutela en cada caso, pondere los factores que podrían configurar una lesión de las garantías inherentes al servidor de la fuerza pública, frente al interés público que podría verse afectado con la decisión del juez constitucional, atendiendo a las condiciones que la jurisprudencia ha decantado para el ejercicio del ius variandi.

Así lo consideró también el tribunal constitucional en providencia CC T-615/92: Como se observa, el esquema dentro del cual se producen esos movimientos de personal no obedece a los mismos criterios ni tiene las mismas características del aplicable en las empresas privadas o en otras instituciones del Estado. Requiere cierto margen de discrecionalidad de quienes dirigen el cuerpo policial y una inmediata disponibilidad de su personal, aunque desde luego el poder correspondiente tampoco puede considerarse omnímodo sino que, como toda atribución discrecional, exige una orientación razonable y un ejercicio ajustado a los fines que persigue. 6.

En este caso, no observa la Sala que el traslado de la demandante haya sido arbitrario o intempestivo, pues en la orden administrativa respectiva se precisó que se soportaba en las «necesidades del servicio», comprendiendo ésta, como la posibilidad de que la ubicación laboral de los servidores de la Policía Nacional propenda por preservar «el equilibrio del dispositivo de personal con fundamento en las tablas de organización policial T.O.P., el grado y las competencias175»[footnoteRef:1]. [1: Resolución 4581 de 2006, emanada de la Dirección General de la Policía Nacional.] Además, tal como le indico el a quo a la accionante en uno de los derechos de petición que le fue resuelto el 7 de febrero de 2015, mediante Oficio No. S-2015-032923/APROP-DITAH 1.10, visible a folio 29 del cuaderno del Tribunal, se le indicó que cuenta con la posibilidad de efectuar una solicitud como lo establece el Instructivo 013 DIPON-DITAH 70 del 20-05-13, dentro del cual puede cuestionar la orden administrativa de reubicación según los «criterios para el trámite de un traslado por caso especial», constituyendo ese un motivo por el cual es imperioso declarar improcedente el amparo constitucional, toda vez que JACKELINE RINCÓN PÉREZ cuenta con esa vía para rebatir la resolución mediante la cual se dispuso su reubicación laboral y no lo obra prueba de que así lo haya hecho.

Súmese a lo anterior, que no observa la Sala, una afectación real a la salud de la actora, pues en momento alguno refiere que como beneficiaria del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía y consecuencia del traslado de su esposo se le esté negando tal servicio, ni a sus hijos, por el contrario, la propia demandante aportó copia de la historia clínica de los menores y de ella, en la que se percibe un adecuado trato y servicio.

Tampoco, refirió la accionante que por cuenta del traslado referido carezca de ingresos mensuales para la manutención de los pequeños, en tanto de la asignación básica mensual, su esposo vela por su sustento y el de sus hijos, lo cual aparta cualquier urgencia o inminencia en el reclamo constitucional que habilite de manera transitoria el mecanismo de amparo. 7.

Es más, aunado a lo anterior, tampoco encuentra acogida en esta sede la supuesta urgencia de la presencia de su esposo en el hogar con la finalidad de atender sus necesidades postparto, dado que desconoce la demandante que el legislador dispuso, mediante la Ley 755 de 2002 -Ley María-, que: «[e]l esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad», resultando ello suficiente para descartar la amenaza referida por la actora. Por ello, no encuentra la Sala reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo como mecanismo transitorio y por tal razón, deberá acudir ante la jurisdicción administrativa, que como atrás se dijo es el escenario idóneo para cuestionar el acto administrativo de traslado que censura en esta sede o como bien lo refirió la accionada, solicitar ante la Dirección de Talento Humano de esa institución, el estudio del asunto, si acredita que sea un «caso especial»[footnoteRef:2], como se acotó en páginas precedentes. [2: Instructivo No. 013/DIPON – DITAH – 70 del 20 de mayo de 2013.] Entonces, desconoce la demandante el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, pues el punto en discusión no tiene una evidente relevancia constitucional, tampoco hay una vulneración a los derechos fundamentales de la accionante que permita su procedencia y ello no se evidencia del contenido del expediente, para que así, salte las vías ordinarias que tiene a su disposición. 8.

Tampoco enseña ni demuestra la interesada cual podría ser el perjuicio irremediable que podría configurarse en su caso[footnoteRef:3], pues la simple afirmación de su hipotético acaecimiento es insuficiente para justificar la procedencia del amparo (En ese sentido, puede confrontarse la sentencia T-436 de 2007). [3: En ese sentido, ver T-225 de 1993, entre otras.] En consecuencia, si ella, desconociendo los mecanismos que tiene la posibilidad de incoar, busca que sea el juez de tutela quien limite los efectos del traslado, lo hace olvidando los requisitos de procedencia del amparo, pues no demuestra la amenaza o vulneración a derechos fundamentales que habilitarían el uso de la acción y de las pruebas aportadas no se colige que ésta pueda ocurrir. 9.

En conclusión, no evidencia la Sala afectación a las garantías fundamentales de la accionante con el actuar de la autoridad demandada, que deba ser remediada mediante el proceso de amparo, por lo que lo procedente será confirmar la decisión proferida por el Tribunal Superior de Antioquia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido.

Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2