Tutela 80129 DIEGO FERNANDO CUERO MOLINA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP8569-2015 Radicación No. 80129 (Aprobado mediante Acta Nº 224) Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil quince (2015). Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, contra el fallo proferido el 12 de mayo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual amparó el derecho a la salud del que es titular DIEGO FERNANDO CUERO MOLINA y, que fuera vulnerado por la citada institución. Trámite al que se vinculó al Batallón Militar No. 8 «Batalla de Pichincha». 1.
ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: «El señor Diego Fernando Cuero Molina interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición y salud. Señalo que, el seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014), pidió a la entidad demandada el reconocimiento y autorización de los “conceptos médicos de (ortopedia dolor lumbar, ortopedia rodilla, neurología, dermatología, optometría y audiometría)”, para la calificación de la junta médica laboral, pues no figuraban en el acta de evacuación, de manera que no fue valorado por dichas especialidades.
Refirió que, el diecisiete (17) de diciembre del año anterior, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contestó de manera extemporánea e incompleta la petición presentada, sin tener en consideración que en la ficha médico unificada sí se registran dichos servicios, los cuales han sido negados. Sostuvo que, no sólo, se le ha vulnerado el derecho de petición sino además el derecho a la salud, pues ni so se le expiden las “solicitudes de conceptos médicos” no les posible agendar citas médicas, para que sea valorado en las mencionadas especialidades.
Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos invocados y que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que decida de fondo la solicitud y “practique visita para comprobar estado de vulnerabilidad en el que se encuentra”.». TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado su conocimiento, el Tribunal Superior de Bogotá ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, obteniéndose las siguientes respuestas: 1.
El Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón No. 8 «Batalla de Pichincha» señaló que el accionante fue orgánico de dicha unidad en el contingente de 2011, se le realizó examen de evacuación el 6 de mayo de 2013 y retiró del servicio activo por concepto jurídico mediante orden administrativa 1221 del 8 de marzo de 2013. Indicó que dicho Batallón realizó los trámites que le correspondían y las situaciones que se presenten en materia de servicios médicos deben ser atendidas por la Dirección de Sanidad del Ejército, a más de que el actor no ha presentado petición en tal sentido ante dicho batallón, de manera que, no ha vulnerado derecho fundamental. 2.
El Director de Sanidad del Ejército Nacional señaló que ciertamente el accionante en noviembre de 2014 presentó petición, la cual fue contestada de manera integral, luego no es procedente el amparo invocado, máxime cuando se le enteró de la respuesta. Agregó que, el hecho de presentarse solicitud de práctica de unos exámenes médicos no implicaba que se debieran acceder a los mismos.
2. FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de mayo de 2015 amparando el derecho fundamental a la salud de DIEGO FERNANDO CUERO MOLINA, al considerar que pese a que en la ficha médica unificada de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del 3 de octubre de 2014, se consignó en las observaciones que era necesario concepto por ortopedia, neurología y urología, lo cierto es que la Institución hasta la fecha no ha practicado dichos exámenes.
Frente a los servicios médicos de dermatología, optometría y audiometría si bien no se registra solicitud de concepto en la ficha médica allegada, también es cierto que la jurisprudencia constitucional ha admitido que se soliciten sin que exista remisión médica. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, autorice y garantice la prestación de los servicios médicos por ortopedia, neurología, urología, dermatología, optometría y audiometría que requiere el accionante, a efectos que se emitan los conceptos señalados y sean tenidos en cuenta en consideración. Finalmente, refirió que no existía vulneración alguna frente al derecho fundamental de petición, en la medida que la accionada dio respuesta a la solicitud que elevó el actor.
3. LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad del Ejército Nacional luego de señalar que aunque procederá a dar cumplimiento a la orden de tutela, no puede compartir la decisión adoptada en la medida que las valoraciones en instancia de junta médico laboral para los soldados regulares se rigen por lo descrito en el acta de evacuación donde se consigna la novedad de cada soldado, para luego, la Dirección de Sanidad proceder a coordinar el servicio médico allí prescrito.
En el caso del actor, el estudio realizado el 6 de mayo de 2013 solo reportó afección de ortopedia, concepto que en su momento fue autorizado como incluso lo reconoce el actor. En ese orden, solicitó revocar la decisión en la medida que no se compadece con los protocolos y normatividad vigente para todos y cada uno de los integrantes y ex integrantes de la Fuerza Pública.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, como quiera que la decisión fue adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en actuación que involucra a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
La Constitución Política, en su artículo 86, consagra el mecanismo jurídico y extraordinario de la acción de tutela, instituido para que toda persona pueda reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien tenga la facultad legal para ello, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando alguno de éstos resulten vulnerados o sean amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares, en los casos contemplados en la ley, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso sub examen, encuentra el Tribunal que la autoridad demandada manifiesta inconformidad con el fallo de primera instancia, en tanto lo considera ilegítimo al desconocer los protocolos y normatividad vigente, en la medida que las valoraciones de junta médico legal para los soldados regulares se rigen por lo descrito en el acta de evacuación del contingente donde reporte el personal que padezca patologías o lesión como consecuencia del servicio militar obligatorio y, como allí tan solo se reportó para el caso del accionante afección de ortopedia, concepto que en su momento fue ordenado, no tendría por qué entrar a estudiar afecciones no adquiridas en servicio y menos aún soportadas con historia clínica que delimiten que las mismas se presentaron durante la prestación del servicio militar.
Previo a abordar el objeto concreto de la impugnación, resulta necesario precisar que como quiera que la controversia gira en torno al derecho a la salud del accionante, la Constitución Política en su artículo 49 establece que la atención en salud además de ser un derecho, es también un servicio público a cargo de Estado, por lo que éste se encuentra comprometido a asegurar su efectiva prestación en términos de promoción, protección y recuperación, conforme lo ordenan los principios superiores de universalidad, eficiencia y solidaridad.
Es así que el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.
No está demás precisar que de conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado.
En el asunto sub-exámine, teniendo en cuenta los elementos materiales de prueba que hacen parte de este trámite constitucional, acreditado está que los profesionales del Establecimiento de Sanidad Militar de medicina general, odontología, fonoaudiología, optometría, fonoaudiología, optometría, psicología, que elaboraron la ficha médica unificada, soporte para la realización de la junta médica, solicitaron los conceptos por ortopedia, neurología y urología, sin embargo, la revisión por dichas especialidades, salvo la de ortopedia fue denegada por la citada Dirección, al estimar que los soldados regulares sólo son valorados por lo que se registre en el acta de evacuación. Circunstancias que sin lugar a dudas, como lo consideró el Tribunal a quo, vulnera el derecho fundamental a la salud, pues aunque no se desconocerá que en el acta de evacuación solo se reportó afección de ortopedia, también es cierto que los mismos especialistas de la Institución posteriormente determinaron que era necesario realizar valoraciones por neurología y urología a efectos de la realización de la junta médica.
Recuérdese la obligación consagrada en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, de practicar un examen médico de retiro, con la misma rigurosidad prevista para el examen de ingreso, a todas aquellas personas que van a ser dadas de baja del servicio militar activo, con miras a asegurar que quienes cumplieron con la labor castrense, se reintegren a la vida civil en las óptimas condiciones de salud con las que ingresaron, o en caso contrario, para determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requieran mientras se logra su recuperación; obligación que para el caso es cuestión que reviste suma importancia, pues como se indicara, los mismos especialistas de la institución concluyeron que requería la práctica de otros exámenes clínicos para realizar la junta médica, con el fin de contrarrestar las secuelas que se han generado a raíz de sus quebrantos de salud.
Es que la determinación y previsión de los servicios requeridos para la plena eficacia del derecho a la salud, como reiteradamente se ha señalado, por supuesto no corresponde al usuario ni a los jueces, sino al médico tratante adscrito a la EPS (C.C. T-1059/06), aspecto que en el presente caso está acreditado, pues, se insiste fueron los médicos especialistas de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional quienes determinaron que al actor debía practicársele los citados exámenes médicos, los cuales hasta el momento no han sido realizados, para luego sí proceder a la respectiva junta médica.
En este orden, acertada resultó la decisión del Tribunal a quo de proteger el derecho fundamental a la salud del que es titular DIEGO FERNANDO CUERO MOLINA, pues es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos.
No obstante, la Sala no puede compartir la orden dada respecto los servicios de dermatología, optometría y audiometría, pues éstos no han sido prescritos por los médicos de la Institución Castrense. Para que por esta senda constitucional se acceda al suministro de servicios o medicamentos, la Corte Constitucional ha sido insistente en determinar que dentro del trámite se debe demostrar la existencia de una orden médica previa, «debido a que es el profesional médico quien tiene la idoneidad y las capacidades académicas y de experticia para verificar sobre la necesidad o no de elementos, procedimientos o medicamentos solicitados, condiciones de las cuales, por su formación, carece el juez».
(C.C. T-760 de 2008). Y si bien, como lo señalara el Tribunal A quo, también se ha admitido, de forma excepcional, la posibilidad de suministrar servicios o medicamentos, aun cuando no existe orden de un médico tratante, ello es posible siempre y cuando se pueda inferir de algún documento aportado al proceso, bien sea la historia médica o alguna recomendación médica, la plena necesidad de lo requerido por el accionante.
(Cf. sentencia T- 782 de 2013). Situaciones que en este asunto no se presentan, pues no existe elemento de prueba que así lo determine, por el contrario, los especialistas en dermatología, optometría y audiometría que valoraron al accionante el 3 de octubre de 2014 en manera alguna solicitaron la realización de dichos conceptos. Así se corrobora de la ficha médica unificada aportada por el demandante [footnoteRef:1]. [1: Fls. 9 vto. a 11 vto.
C.O. 1] En conclusión, debe revocarse la orden dada frente a los servicios de dermatología, optometría y audiometría, al no haber sido prescritos por médicos adscritos a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Finalmente, la Sala tendrá que advertir que aunque no desconoce que si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser, lo cierto es que en el presente caso ello no puede aplicarse, pues como lo señaló el Director de Sanidad del Ejército Nacional hasta ahora se dará cumplimiento a la orden dada por el Tribunal A quo y que en esta instancia se está confirmando parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR la orden emitida en el numeral 2º inciso 2º del fallo proferido el 12 de mayo de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que dispuso la realización de la valoración médica por los especialistas en dermatología, optometría y audiometría, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
En lo demás la sentencia será confirmada. 2. NOTIFICAR esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia