Tutela 105146 A/. Jimmy Andrés Alfonso Grosso LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP8561-2019 Radicación n° 105146 Acta 153A Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela promovida por JIMMY ANDRÉS ALFONSO GROSSO, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, trámite que se hizo extensivo a las partes e intervinientes en la causa penal seguida en contra del accionante bajo el radicado n° 150016000133201602178.
1. LA DEMANDA Del escrito que sustenta la súplica de amparo se logra extraer que contra el ciudadano Jimmy Andrés Alfonso Grosso, cursó proceso penal por el delito de hurto calificado y agravado en concurso con el de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, trámite judicial que terminó en primera instancia a cargo del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja, con fallo a través del cual le fue impuesta pena de 66 meses de prisión, el cual, fue confirmado por el superior funcional de dicha célula judicial.
Censura que la pena impuesta haya sido superior a la que estima debía aplicársele conforme con la disposición del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 y 269 del Estatuto Procesal Penal, dado que “el Juez no tenía la facultad de variar el preacuerdo, sino solo tasar la rebaja que no se tasó en el preacuerdo por capricho del señor fiscal que se negó a hacerlo, pese a que tenía facultad legal para ello.
De todas formas siempre se entendió que el delito más grave siempre lo sería el hurto calificado y agravado sin importar la pena con que quedara y no al revés como se tasó la pena, para que ahora nos sorprenda el Tribunal con una determinación de la gravedad desde lo matemáticamente establecido y no, como debe ser, por la gravedad y naturaleza de la conducta punible.” Corolario de lo expuesto solicita que en amparo de su derecho al debido proceso se ordene la modificación de la pena infligida, para aplicar correctamente el artículo 31 del Código Penal.
2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja, rindió informe en el cual señala que la acción de tutela es improcedente porque el procesado y aquí accionante no agotó todos los mecanismos de defensa ordinarios para la defensa de los derechos cuya protección reclama por esta vía y, en defensa de los cuestionamientos postulados contra la providencia cuestionada señaló: “(…) antes de aprobar el preacuerdo, el Despacho fue claro en indicarles tanto al procesado y ahora accionante, como al Defensor y a la Fiscalía, que la pena pactada en el preacuerdo necesariamente tendría que variarse si se acreditaba la indemnización a la víctima, por aplicación del artículo 269 del Código Penal.
Como las partes no quisieron incluir esta rebaja de pena en el preacuerdo, se les hizo saber de manera clara que, la tasación del descuento y la redosificiación de la pena quedaban a criterio del Despacho. Pues se advertía que la pena pactada no sería igual a la finalmente impuesta. Tanto así, que fue necesario un receso para que el aquí accionante hablara con su defensor al respecto, para que aclarara sus dudas.
Reanudada la diligencia y antes de indagar al procesado sobre la aceptación de cargos, este servidor nuevamente le preguntó al procesado si continuaba con la duda, a lo que manifestó que no. Sin embargo, se le reiteró tanto a él como a las demás partes que en el preacuerdo estaban dejando a consideración del Despacho un aspecto que incidía en la pena pactada y que dicho descuento lo aplicaría el Despacho en los términos de legalidad.
Inclusive, se dejó claro que el Despacho también podía negar dicho descuento, si no lo encontraba acreditado, sin que después el accionante pudiera alegar vicios en su consentimiento (Registro de audio III, 00:02:25 a 00:05:00). Aun así, el procesado manifestó su deseo de aceptar los cargos bajo los términos ya explicados, por lo que no puede ahora acudir a la acción constitucional para alegar que fue sorprendido.
Incluso en el momento de la verificación del preacuerdo, además de la aceptación libre y voluntaria, el Despacho lo interrogó en relación con el tema del artículo 269, preguntándole si era consciente que el tema de esa posible rebaja, no había sido pactado y en consecuencia, su aplicación la dejaban a consideración del Despacho, contestando claramente que sí (registro de audio III, 00:06:30 a 00:08:05).
De tal suerte no fue un capricho de este Funcionario que la pena finalmente impuesta, no fuera coincidente con lo que consignaba el preacuerdo. Fueron las partes las que decidieron presentar la negociación así. Entonces lo que ahora critica es que el Despacho no rebajara la pena en la expectativa que él tenía, lo cual no hace procedente el amparo de tutela.
(…) En la sentencia que ahora se cuestiona en sede de tutela, este Despacho explicó cómo tasó la, pena- y se readecuó el concurso, respetando eso 'sí lo que las partes habían acordado. En este caso el Despacho no aplicó cuartos de movilidad, sino que respetó las penas individuales que las partes habían definido (6 años por complicidad en el Hurto Calificado y Agravado y 4,5 años por el Porte Ilegal de Armas), es decir, solamente intervino en las dos últimas etapas de la dosificación, a saber, aplicó la rebaja prevista en "el artículo 269 del Código Penal solamente para el delito contra el patrimonio económico, y luego fue necesario readecuar el concurso, - como quiera que la pena ahora era la impuesta por el delito contra la seguridad pública.
Además, el "otro tanto" impuesto en concreto, fue el mismo que él había aceptado, por lo que la pena no obedeció al capricho, sino que atendió a la legalidad de la pena por un lado, y a lo acordado por el procesado, por el otro. Así las cosas, este Despacho respetuosamente considera, que no se afectó ningún derecho en cabeza del accionante, al disminuir la pena que inicialmente fue pactada en el preacuerdo» 2.
La Secretaría de la Corporación accionada rindió informe a través del cual informa que en efecto en esa corporación se conoció del recurso de apelación postulado en contra del fallo condenatorio proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma capital en contra del accionante y, que con oficio 190 del 8 de abril último fueron regresadas las diligencias al despacho de origen en razón a que la Sala Penal de dicha colegiatura profirió desde el pasado 7 de marzo de 2019 sentencia a través de la cual se confirmó el proveído confutado.
Refiere que se advierte la improcedencia de la acción constitucional postulada dado que no se puede acudir a la misma como tercera instancia, toda vez que la decisión cuestionada fue proferida en derecho, sin que en contra la misma se hubiera hecho uso del recurso de casación. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra una decisión proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.
Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 3.1. Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales así como provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, quienes están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 3.2.
Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez natural e invadir su competencia. Lo anterior significa, que si existen o existieron mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado.
La Corte Constitucional al respecto precisó en sentencia CC T-477 del 19 de mayo de 2004: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 4.
En el caso puesto a consideración, el actor cuestiona la sentencia de condena emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja y confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con el de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, reparo dirigido a censurar la que estima errada tasación de la sanción impuesta; sin embargo, emerge claro que equivocó la vía para elevar sus reclamos, puesto que sus pretensiones las debía postular al interior del proceso a través de los mecanismos de defensa que se le ofrecían y no por medio de la acción constitucional, lo cual la torna impróspera. 4.1.
En efecto, le correspondía proponer sus reparos en las oportunidades procesales previstas para tal fin o a través de los recursos legales que se mostraban procedentes, de manera particular, el extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el cual no fue impetrado.
A través de dicho medio de defensa judicial, que se ofrecía totalmente idóneo en atención a su naturaleza y finalidades, podía el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional relativas a un presunto error en la calificación de la conducta, y propiciar un pronunciamiento definitivo de esta Sala Especializada sobre el particular; sin que resulte viable que se intente por esta vía enmendar tal inacción, como si fuese nueva oportunidad para defender sus intereses. 4.2.
En otras palabras, si el demandante renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, se reitera, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad al intentar derruir el carácter de cosa juzgada de la sentencia dictada en disfavor suyo y obtener la modificación de la pena que le fue infligida, respecto de la cual valga decir no se advierte irregularidad alguna; porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del mecanismo constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 4.3.
Recuérdese que el agotamiento de los medios de defensa judicial que el ordenamiento jurídico confiere constituye un presupuesto genérico para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, que debe encontrarse cumplido para que el juez constitucional proceda a estudiar de fondo los defectos en que a su juicio incurrieron los funcionarios judiciales, de manera que la omisión injustificada en el ejercicio de esos mecanismos no puede ser soslayada por el juez de tutela, toda vez que ello sería admitir que los intervinientes en un proceso judicial, de manera optativa, puedan renunciar al empleo de las acciones, recursos, instrumentos y procedimientos instituidos, para en su lugar postular sus pretensiones y posiciones jurídicas a través del mecanismo preferente como si se tratara de una instancia adicional o concomitante a aquellos; situación a todas luces inaceptable porque ello no se aviene a su naturaleza y finalidades, que dicen relación con la protección de derechos de raigambre constitucional y no con el reemplazo de los trámites instituidos para obtener las declaraciones judiciales que se persigan. 5.
Las anteriores razones bastan para denegar por improcedente el amparo invocado. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por JIMMY ANDRÉS ALFONSO GROSSO.
Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11