Señor República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 80409 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP8558-2015 Radicación No. 80409 Acta No. 227 Bogotá, D. C., julio dos (02) de dos mil quince (2015). VISTOS: Decide la Sala la impugnación presentada por el Jefe de Área de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Montería, contra el fallo de tutela del 22 de mayo de 2015 proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, por medio del cual concedió el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la vida, salud, dignidad humana y otros, a través apoderado, por RAFAEL SALVADOR GÓMEZ PUERTO.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Por medio de apoderado, comenta el señor RAFAEL SALVADOR GÓMEZ PUERTO que viene padeciendo una ostensible disminución ósea, así como disminución y deficiencia en la absorción de las vitaminas y minerales necesarios para la vida, por habérsele practicado una cirugía “Bariátrica por Laparoscopia”, debido a su obesidad, ordenándole el médico especialista unos medicamentos indispensables para el restablecimiento de su salud, los cuales solicitó ante SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, siendo negados bajo el argumento que se encuentran fuera del POS.
Atendiendo a lo anterior, promovió acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional pues en su criterio vulneró sus derechos fundamentales a la salud y vida al negarle el suministro de los medicamentos de “Multivitaminas y Minerales + Lutenia TAB (centrium); Complejo B + Vitaminas B1-B6-B12 AMP 8Neurobion DC) 100MG/10.MCG;
Citrato de Calcio + Vitamina D3 TAB 315 MG/200UI (Calcibon D); Multivitamícos y Minerales + CINK TAB (Z-BEC), Hierro Elemental + Ácido Fólico Grageas 100MG/1000MCG y Ácido Ibandronico TABX 150 MG”, que según prescripción médica, requiere para su tratamiento. Por lo expuesto, la pretensión se encamina a que, por medio de la acción de tutela, se ordene a la demandada el suministro de los medicamentos reseñados según la dosis indicada por el médico tratante e igualmente proporcionar cualquier procedimiento ordenado por sus médicos, en razón de la enfermedad que padece.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN El a quo admitió la demanda y corrió traslado a la autoridad demandada, la cual respondió sosteniendo que no le ha vulnerado derecho alguno al actor por cuanto le ha proporcionado la atención y el servicio médico que ha solicitado, así como las medicinas que cubren su plan de salud. EL FALLO IMPUGNADO Una Sala de Decisión Penal del Tribunal superior del Distrito Judicial de Montería, mediante fallo del 23 de mayo de 2015, accedió al amparo reclamado por considerar que las garantías del accionante no pueden estar supeditadas a extenuantes trámites administrativos, como agotar las posibilidades terapéuticas del manual de la Policía Nacional.
Además, que se trata de una persona de la tercera edad, a lo cual se le suman las implicaciones del procedimiento quirúrgico –BYPASS- al que fue sometido, de manera que el suministro del medicamento requerido debe continuar pese a encontrarse excluido del POS, pues a la accionada le compete prestar y garantizar el servicio de manera real y oportuna.
Así las cosas, ordenó a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL: “que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, inicie los trámites pertinentes para la entrega de los medicamentos: Multivitaminas y Minerales + Lutenia TAB (centrium); Complejo B + Vitaminas B1-B6-B12 AMP 8Neurobion DC) 100MG/10.MCG;
Citrato de Calcio + Vitamina D3 TAB 315 MG/200UI (Calcibón D); Multivitamícos y Minerales + CINK TAB (Z-BEC), Hierro Elemental + Ácido Fólico Grageas 100MG/1000MCG y Ácido Ibandronico TABX 150 MG”. LA IMPUGNACIÓN El Jefe de Área de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Montería, recurre la indicada determinación retomando para el efecto los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda, orientados a hacer ver que no incurrió en transgresión de derechos fundamentales.
En forma subsidiaria solicita la adición del fallo, en el sentido de autorizársele de manera expresa para efectuar el recobro correspondiente ante el FOSYGA, en aras de garantizar el equilibrio financiero y sostenibilidad de los sistemas de salud, dado que esta situación no es ajena a las Fuerzas Militares por el solo hecho de encontrarse excepcionada la aplicación de la Ley 100 de 1993.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Monterìa, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.
La demanda de amparo se encaminó a lograr el suministro de medicamentos, por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Montería, a RAFAEL SALVADOR GÓMEZ PUERTO, persona de la tecera edad en delicado estado de salud, y según prescripción médica. 4. Por su parte, la entidad demandada en el escrito de impugnación cuestiona el fallo de primera instancia, por cuanto: a) los medicamentos solicitados por el accionante se encuentran excluidos del Acuerdo 002 y el Vademécum de la Policía Nacional; b) el accionante no agotó el trámite previsto para el suministro de las medicinas que se encuentran excluidas del vademécum de medicamentos de la Policía Nacional ante el Comité para la Vigilancia Farmacológica; c) no se existe autorización para efectuar el recobro ante el Fosyga. 5.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 6.
Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 7.
Ahora bien, como derecho fundamental la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital, o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó: “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal”.
En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 8.
Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S. -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de la Fuerza Pública-, el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el especialista que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, principalmente si se tiene en cuenta que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. En este sentido la doctrina constitucional ha señalado que es deber proporcionar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido cuando sean necesarios para la preservación de la salud del ciudadano, con mayor razón si se ha establecido que la orden proviene del médico tratante adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud. 9.
Además, se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante para así alegar la vulneración de un derecho fundamental porque el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 10. En el presente asunto la Sala confirmará la sentencia impugnada por cuanto con base en las copias que hacen parte de este trámite constitucional, acreditado está que el especialista que conoce de los dolencias que padece RAFAEL SALVADOR GOMEZ PUERTO, en aras de brindarle una mejor calidad de vida, le formuló la medicina “Multivitaminas y Minerales + Lutenia TAB (centrium);
Complejo B + Vitaminas B1-B6-B12 AMP 8Neurobion DC) 100MG/10.MCG; Citrato de Calcio + Vitamina D3 TAB 315 MG/200UI (Calcibón D); Multivitamícos y Minerales + CINK TAB (Z-BEC), Hierro Elemental + Ácido Fólico Grageas 100MG/1000MCG y Ácido Ibandronico TABX 150 MG”, sin que la entidad demandada la haya autorizado, por tratarse de unos medicamentos NO POS, actuación que sin lugar a dudas afecta los derechos fundamentales del afiliado. 11.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la Constitución Política de 1991 dentro del marco del Estado Social de Derecho confirió la calidad de sujetos de especial protección a personas que por sus particulares condiciones socio-personales lo requieren, al ordenar en su artículo 46 la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para su protección y asistencia, así como garantizar en favor de éstas los servicios de la seguridad social integral, los cuales no pueden ser desconocidos con la excusa que previamente se debe contar con el concepto del Comité Técnico Científico, tal como lo advirtió la entidad accionada al contestar la demanda de tutela, pues siempre prevalecerá el del médico tratante.
Posición esta última nada novedosa, si tiene en cuenta que frente al tema referenciado la Corte Constitucional puntualizó que: “…cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición -puesto que no todos sus miembros son médicos- y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.
De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional.” 12. En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos invocados por RAFAEL SALVADOR GOMEZ PUERTO, actuando a través de apoderado judicial, porque es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los ciudadanos, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos. 13.
Además, en este evento en nada afecta el hecho que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya señalado que la beneficiaria del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares no adelantó el procedimiento para la autorización de medicamentos que están por fuera del P0S, porque de todos modos la entrega de la medicina formulada por el médico tratante estaba supeditada al concepto previo del Comité Técnico Científico, situación que como ya se dijo, atenta contra los derechos fundamentales de los afiliados a las empresas prestadoras de salud. 14.
En los anteriores términos, resulta necesario que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, sin mayores requerimientos, autorice el suministró del medicamento prescrito por el especialista que atiende las patologías que padece RAFAEL SALVADOR GOMEZ PUERTO, y le brinde la atención integral que requiere con el fin de brindarle una mejor calidad de vida, dada su condición de persona de la tercera edad. 15.
Respecto del motivo subsidiario de impugnación relacionado con la posibilidad de que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional recobre ante el FOSYGA los gastos en que incurra por el suministro de medicamentos no incluidos en el plan integral de salud -PIS-, la Sala reitera su criterio en el sentido que ello no es factible, no sólo por cuanto no se aprecia norma expresa dentro del régimen especial de salud de la Policía Nacional que dé cabida a esta petición, sino porque no es admisible que para acudir al mencionado Fondo sea requisito previo que así lo haya dispuesto un juez de tutela.
La posibilidad de acudir en recobro ante el FOSYGA para efectos de recuperar los recursos económicos invertidos en atender un suministro o procedimiento no previstos en el PIS, está supeditada a lo que legalmente sobre tal aspecto se establezca y no a lo que disponga el juez de tutela, que sobre ese punto no debe entrometerse dado su carácter eminentemente patrimonial y desligado de la discusión del asunto constitucional propuesto en la demanda, que es al que debe limitarse.
Nótese que para casos relacionados con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Sala ha prohijado el mismo criterio que ahora expone en cuanto a que no existe ninguna premisa normativa que obligue al juez constitucional a facultar expresamente a las EPS para realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de medicamentos, servicios o implementos excluidos del POS. 16.
Corolario de lo anterior, la decisión que se impone es la confirmación del fallo censurado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de mayo de 2015, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. Y, 2. ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15