República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación No. 80459 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP8555-2015 Radicación No. 80459 Acta No. 227 Bogotá, D. C., julio dos (02) de dos mil quince (2015). VISTOS: La Sala se pronuncia respecto a la acción de tutela instaurada por el ciudadano JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, frente a la decisión proferida el 05 de junio del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y el acceso a la administración de justicia.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, conoce del proceso penal que cursa contra JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, por los presuntos delitos de homicidio agravado; homicidio tentado agravado; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego; y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 2.
En sesión de audiencia de juicio oral llevada a cabo el 04 de mayo de 2015, el Delegado de la Fiscalía General de la Nación presentó al testigo de cargo MARCO ALBERTO JIMÉNEZ MORANTES, funcionario de Policía Judicial, quien hizo referencia al informe 828171 de noviembre 25 de 2013, mediante el cual aportó un disco compacto contentivo de la llamada telefónica efectuada a su celular “institucional ” por ERLIN ENRIQUE CORTÉS FERNÁNDEZ. 3.
Inconforme el defensor del acusado, solicitó la exclusión del referido medio cognoscitivo, alegando que al declarante no le era viable grabar ese diálogo mantenido con un tercero y tampoco fue sometido a control jurisdiccional posterior ante un Juez con funciones de control de garantías. 4. El titular del Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, negó la solicitud de excluir del acervo probatorio el CD referenciado, porque la grabación cuya incorporación se pretendía no constituía una interceptación telefónica y su realización tampoco comportaba una afectación del derecho a la intimidad de ERLIN ENRIQUE CORTÉS FERNÁNDEZ. 5.
La defensa técnica del procesado interpuso y sustentó el recurso de apelación, insistiendo en la “exclusión ” del citado medio probatorio. 6. En proveído fechado 05 de junio del año en curso, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que consideró aplicable al caso, resolvió abstenerse de desatar la alzada.
No sin antes señalar, entre otras cosas que: “En el presente asunto el Tribunal mal puede ejercer el control de segunda instancia respecto del auto reseñado en anterior acápite y proferido en el curso de la sesión del juicio oral, pues el a quo, a quien se insta para que ejerza con efectividad la dirección de dicha diligencia, permitió y accedió al impetrado por la defensa sin verificar las exigencias de la apelación, que examinadas con el rigor pertinente lo habrían determinado a una decisión el todo diversa.
En efecto, la concesión de los recursos ordinarios interpuestos contras las decisiones proferidas en el curso de la actuación penal no puede ser automática, como podría argüirse sin mayores consideraciones o miramientos. Por el contrario, del funcionario judicial se reclama, en presupuesto indefectible para darles curso, pero además, para habilitar del ad quem la decisión de fondo o mérito, según fuere el caso, el específico o concreto examen de los requisitos de procedibilidad.
Esas exigencias, de conformidad con la interpretación sistemática de los artículos 176 a 179 de la Ley 906 de 2004, modificados y adicionados por la Ley 1395 de 2010, se contraen a las siguientes: (i) interés jurídico, (ii) oportunidad en la interposición, (iii) satisfacción de la exigencia de la sustentación y. obviamente, (iv) la viabilidad del recurso, esto es, que la providencia lo admita para controvertirla, en fin, la denominada ‘impugnabilidad objetiva’.
Este último presupuesto enunciado, destaca la Corporación, es echado de menos en el presente asunto. En efecto, como lo tiene discernido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, una ‘de las características del derecho procesal colombiano, es el carácter preclusivo de sus actos. Tal circunstancia conlleva que cada trámite procesal se cumpla a partir de etapas previstas en tiempos y oportunidades diferentes, las cuales son obligatorias para el Juez y los demás sujetos procesales, por lo que una vez superadas impiden volver la actuación.’ Auto de junio 22 de 2011…, radicado 36.611.
En este orden de ideas, señala también el pronunciamiento en cita, ‘con la dinámica que gobierna el Sistema Penal Acusatorio, es en la audiencia preparatoria donde las partes deben manifestar sus observaciones al descubrimiento de los elementos materiales probatorios, solicitar la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en el este código resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo por requieren prueba’ (énfasis del Tribunal).
Por lo tanto, en ese escenario el acusado o la defensa debieron cuestionar la incorporación de un medio cognoscitivo, que destacado sea, fue descubierto desde la presentación del escrito de acusación (f. 39); pero además y, primordialmente, cuya incorporación fue solicitada en la audiencia preparatoria por la Delegada de la Fiscalía (a partir del registro 56:33, fl,149 acta), sin que al respecto aquellos hubiesen elevado oposición alguna, a tal punto, que respecto del mismo el funcionario de conocimiento accedió a su decreto en decisión, frente a la cual, en ese entonces y ante esa actitud silente, carecían de incluso de interés jurídico para recurrir, conforme lo tiene discernido en forma pacífica la Corporación en cita.
(Auto del 03-09-2014. Radicado 41908). (…) Por lo tanto, como fue colegido en el asunto examinado por la Corte y concluye el Tribunal en este asunto, el a quo ‘se equivocó…al permitir que en la audiencia de juicio oral, el defensor del acusado cuestionara’ la incorporación del disco compacto por parte de la Fiscalía. De igual modo y, primordialmente, al ‘permitirle la posibilidad de recurrir’ la decisión mediante la cual se admitió su incorporación, ‘pues tal acto procesal ya se encontraba superado”. 7.
Inconforme con la decisión referenciada, JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR acudió al Juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, por considerar que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en una típica vía de hecho, toda vez que debió pronunciarse frente “ a la ilicitud de la prueba que pretende hacer valer el ente Fiscal en sede de juicio ”; permitió “sin más el ingreso de pruebas ilícitas siendo nulas de pleno derecho” y el argumento esbozado “ no tiene asidero frente al instituto de la prueba ilícita pues el principio de preclusividad de los actos procesales no puede ser una patente de corso para permitir el ingreso de las pruebas ilícitas que afecten el juicio evolutivo del funcionario judicial”.
Además, la decisión proferida por el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá era de aquellas que admitían el recurso de apelación, es decir, en el plano procesal la defensa técnica estaba legitimada para ejercer el medio de impugnación. Con base en lo expuesto, solicitó se dejara sin efecto jurídico el pronunciamiento dictado el 05 de junio de 2015 por la Corporación Judicial accionada, en consecuencia, se le ordenara “resolver de fondo el recurso de apelación invocado y sustentado oportunamente para así determinar si la prueba ya referida es o no ilícita”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Esta Sala de Decisión asumió el conocimiento del asunto y comunicó lo pertinente a los despachos judiciales accionados y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la petición de amparo elevada por el ciudadano JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: " Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación y el juicio, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Así, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera al arbitrio habrán de reemplazarse puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo. 3.
La excepcionalidad del amparo constitucional cuando se cuestionan decisiones judiciales. 3.1. El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio. 3.2.
Cuando lo cuestionado es una providencia judicial, es preciso analizar tanto la presencia del otro mecanismo de defensa y su idoneidad, como las causales de procedibilidad de la acción. Ello porque, con el fin de respetar la autonomía judicial, no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica, el amparo constitucional tiene carácter excepcional.
En efecto, la tutela no fue instituida como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. Sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.
La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela.
Al respecto ver sentencias (C.C. C-590/05 y T-950/06). 4. Pero encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque con base en la información que hace parte de la presente acción, advierte la Sala que al ciudadano JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, se le brindaron las garantías fundamentales previstas en el artículo 29 de la Constitución Política y el procedimiento la actuación penal que cursa en su contra se viene adelantando bajo los postulados de la Ley 906 de 2004, garantizándosele de esta manera un debido proceso, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial. 5.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que demostrado está que ha concurrido a las diferentes audiencias y siempre ha estado asistido por un profesional del derecho, quien frente a la negativa del Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá de excluir el medio cognoscitivo que consideró ilegal, interpuso el recurso de apelación. El hecho que una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se haya abstenido de desatar la alzada no es razón suficiente para señalar ese pronunciamiento de ser arbitrario y caprichoso que amerite la intervención del Juez de tutela.
Lo anterior, si en cuenta se tiene que para tomar la decisión objeto de queja se apoyó en el estudio del acervo probatorio, la interpretación sistemática de los artículos 176 a 179 de la Ley 906 de 2004, modificados y adicionados por la Ley 1395 de 2010 y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que consideró aplicable al caso, los cuales, tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, le sirvieron para señalar que en aplicación del principio de preclusividad de los actos procesales, no debió el Juez a quo pronunciarse sobre un asunto sobre el cual, los intervinientes en el proceso penal que cursa contra el aquí accionante, no les había merecido reparo alguno en la audiencia preparatoria.
Y, era en ese escenario en el que: el acusado o la defensa debieron cuestionar la incorporación de un medio cognoscitivo, que destacado sea, fue descubierto desde la presentación del escrito de acusación (f. 39); pero además y, primordialmente, cuya incorporación fue solicitada en la audiencia preparatoria por la Delegada de la Fiscalía (a partir del registro 56:33, fl,149 acta), sin que al respecto aquellos hubiesen elevado oposición alguna, a tal punto, que respecto del mismo el funcionario de conocimiento accedió a su decreto en decisión, frente a la cual, en ese entonces y ante esa actitud silente, carecían de incluso de interés jurídico para recurrir, conforme lo tiene discernido en forma pacífica la Corporación en cita.
(CSJ Auto del 03-09-2014. Radicado 41908). (…) Por lo tanto, como fue colegido en el asunto examinado por la Corte y concluye el Tribunal en este asunto, el a quo ‘se equivocó…al permitir que en la audiencia de juicio oral, el defensor del acusado cuestionara’ la incorporación del disco compacto por parte de la Fiscalía. De igual modo y, primordialmente, al ‘permitirle la posibilidad de recurrir’ la decisión mediante la cual se admitió su incorporación, ‘pues tal acto procesal ya se encontraba superado”. 6.
En este punto precisa la Sala que solamente las actuaciones y decisiones judiciales que realmente contengan un pronunciamiento arbitrario, con evidente, directa e importante repercusión perjudicial en los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de cuestionamiento en sede constitucional pero no aquellas que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico admisible a la luz del ordenamiento o en una interpretación razonable de las normas aplicables, a riesgo de atentar contra el principio de la autonomía judicial. 7.
De otra parte, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.
Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el ciudadano JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, resulta aún más improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a las presuntas irregularidades que dice se presentan dentro del proceso que actualmente cursa en su por los presuntos delitos de homicidio agravado; homicidio tentado agravado; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego; y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico.
Criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional en la sentencia ST-625 de 2000, al señalar que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.
Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas. 9.
Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que el proceso penal que cursa contra JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR por las conductas punibles tantas veces referenciadas se encuentra pendiente que culmine la audiencia de juicio oral y se dicte la decisión conclusiva de rigor, contra la cual procede el recurso ordinario de apelación. 10.
Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas falencias puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural.
De tal forma el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento alternativo de los medios judiciales mencionados -interposición y sustentación de los recursos ordinarios-. 11. Además, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, máxime cuando, el demandante aún cuentan con la posibilidad de recurrir en apelación la sentencia de primera instancia, o con los argumentos que quieren hacer valer en esta sede, interponer el recurso extraordinario de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene el mismo. 12.
En este punto precisa la Sala que mientras la actuación esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. DECLARAR improcedente, la acción de tutela promovida por el ciudadano JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 18