Impugnación Rad. 92366 ALBERTO CASTRO GARCÍA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP8537-2017 Radicación No 92366 (Aprobado Acta No.190) Bogotá. D.C., trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por ALBERTO CASTRO GARCÍA, contra el fallo proferido el 8 de mayo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante el cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y la Fiscalía General de la Nación. Al presente trámite constitucional fueron vinculados las Direcciones Seccionales de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca, las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía de Norte de Santander, la Procuraduría 24 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cúcuta y el Ministerio del Trabajo.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ALBERTO CASTRO GARCÍA manifiesta que el 1º de septiembre de 1977 ingresó a trabajar a la Rama Judicial, concretamente al Juzgado Quinto Penal Municipal de Cúcuta. Después, se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, entidad para la que laboró hasta el 10 de octubre de 2016, debido a que mediante Resolución 21843 del 27 de junio de ese año fue apartado del servicio, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

Señala que en Resolución RDP045869 del 5 de noviembre de 2015, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) reconoció a su favor pensión de vejez, por cuantía mensual de $1.284.817. Inconforme con dicho monto, en tanto el Consejo de Estado ha dispuesto que «las pensiones de jubilación como en mi caso se deben liquidar por el último año de servicio», el ahora demandante interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación contra el acto administrativo antes mencionado, los cuales fueron resueltos de manera adversa a sus pretensiones, a través de las Resoluciones RDP006992 del 18 de febrero y RDP011810 del 15 de marzo del 2016, respectivamente.

Afirma que es el encargado de la manutención de su núcleo familiar, toda vez que su esposa no trabaja y su hija de 40 años se encuentra desempleada, además es un sujeto de especial protección, en atención a sus 66 años de edad y a que «quedé totalmente sordo». Luego de hacer una relación de los gastos mensuales, sostiene que «la pensión no me va a alcanzar para subsistir» ni para cancelar la cuota del crédito hipotecario del apartamento en que residen.

Igualmente, agregó que resulta «insólito que la Fiscalía General de la Nación me hubiera declarado insubsistente por retiro forzoso, a sabiendas que el día 10 de octubre del 2016 no estaba incluido en nómina…, si la Fiscalía hubiera obrado en derecho aun estaría vinculado ya que el Gobierno Nacional extendió la edad de retiro forzoso hasta los 70 años (Ley 1821 del 30 de diciembre del 2016)».

Con fundamento en los anteriores hechos, depreca la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y mínimo vital, en consecuencia, solicita que se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social «me reliquide la pensión de jubilación conforme lo señala el artículo 546 de 1971 y lo ordenado por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia del 25 de febrero de 2016…» EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta considera que el amparo es improcedente para resolver la situación planteada por el demandante, en la medida que existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indica que no se está ante un evento urgente que habilite el amparo constitucional de manera transitoria porque ALBERTO CASTRO GARCÍA «se encuentra percibiendo sin interrupción alguna la mesada pensional reconocida». También destaca que desde el 15 de marzo de 2016, día en que se decidió la alzada interpuesta contra el acto administrativo, a través del cual se reconoció dicho beneficio, hasta el 24 de abril de 2017, cuando el mecanismo constitucional fue activado, han transcurrido 13 meses y 8 días, por lo cual no se cumple con el principio de inmediatez.

Por otra parte, el a quo destacó que para mayo de 2016, el demandante tenía 65 años, edad para el retiro forzoso del servicio, de conformidad con el artículo 105 del Decreto 020 de 2014, sin que la Fiscalía General de la Nación pudiera dar aplicación a la Ley 1821 de 2016, la cual amplió dicho lindero a 70 años, por cuanto fue promulgada el 30 de diciembre, de modo que «no es posible entrar a soportar tal pretensión en una norma que para el momento de la causación de la edad no había sido publicada por el Gobierno Nacional».

LA IMPUGNACIÓN El accionante no está de acuerdo con la anterior decisión porque, en su criterio, se efectuó un análisis formal y objetivo de la problemática planteada, sin tener en cuenta los medios de convicción referidos a que «quedé SORDO, que si no se me ampara el mínimo vital perderé el apartamento, que si no pago los servicios me los cortan».

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, la Corte es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. 2. El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos 2.1.

Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 2.2.

La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;

(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.

La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.

Análisis del caso concreto 1. A voces del artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. 2.

Mediante Resolución RDP045869 del 5 de noviembre de 2015, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de vejez a favor de ALBERTO CASTRO GARCÍA, por cuantía de $1.274.817, debido a que el interesado acreditó un total de 10.645 días laborados, correspondientes a 1.520 semanas cotizadas, también demostró que para esa época tenía 66 años de edad y el último cargo desempañado fue el de Asistente de Fiscal I. Así mismo, se indicó que la normatividad aplicable era el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 y que el ingreso base de liquidación se determinó «aplicando un 75.0 % de lo devengado en los último 10 años de servicio, entre 1 de julio de 2005 y el 30 de junio de 2015».

Con ocasión de dicho acto, aduce el actor, se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y mínimo vital. 3. La Sala estima que en el presente caso la acción de tutela es improcedente al no cumplirse la exigencia de subsidiariedad, de acuerdo con la cual, esta únicamente es viable cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De modo que el demandante cuenta con un instrumento jurídico no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir la posible violación de sus derechos, mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, garantías que evidentemente se ven cercenadas en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza.

Así las cosas, la Sala concluye que la presente acción es improcedente. Ello se apoya en la existencia de medios judiciales idóneos y eficaces previstos en la Ley 1437 de 2011 que permite a la jurisdicción contencioso administrativa adelantar un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales, y decretar medidas ordinarias o de urgencia, cuya procedencia sea acreditada por el interesado.

La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial. 4. Aunque se hiciera abstracción de dicho presupuesto de procedibilidad, la Sala observa que el impugnante parte de un supuesto equivocado, al afirmar que procede el amparo constitucional debido a que «la pensión no me va a alcanzar para subsistir», pues ello resulta insuficiente para demostrar, sin lugar a dudas, que existe una vulneración inminente de los derechos fundamentales al mínimo vital.

A pesar de que el actor se preocupó por allegar algunos recibos de servicios públicos y certificaciones de empréstitos a su cargo, con el propósito de acreditar precarias condiciones económicas, tales documentos no tienen la entidad suasoria para demostrar que el actor podría padecer un perjuicio irremediable en caso de no concederse el amparo tutelar en torno a la reliquidación de su pensión de vejez, o que le haya sido imposible vivir dentro de parámetros y condiciones dignas.

Por el contrario, la Sala observa que durante el lapso trascurrido entre el 10 de octubre de 2016, fecha en que se produce su retiro del servicio y por ende, procede a devengar la prestación pensional, en el monto previamente indicado, y el momento de la interposición de la demanda de tutela, 24 de abril de 2017, desvirtúan la gravedad de la situación de ALBERTO CASTRO GARCÍA, pues de haber revestido ésta realmente un desmedro del mínimo vital del demandante, no habría esperado varios meses para intentar remediarla.

Ahora, en la demanda se atribuye la condición de vulnerabilidad al posible incumplimiento del crédito hipotecario 321-9602249037; no obstante, de acuerdo con la constancia expedida el 7 de abril de 2017, por el Banco BBVA Colombia S. A., sucursal Avenida Sexta, aquél figura a nombre de su hija ERIKA LILIANA CASTRO RODRÍGUEZ, luego, en principio, la obligación no está a cargo del actor.

Tampoco puede aducirse violación del mínimo vital del accionante, por la condición cesante de su descendiente, pues evidentemente no se trata de persona que dependa de él, debido a que tiene 40 años y es sicóloga de profesión, lo cual permite vislumbrar que está en capacidad de procurarse un desarrollo autónomo y dedicarse a una actividad de la que derive la remuneración necesaria para el sostenimiento propio.

En ese orden de ideas, no se probó la existencia de una situación que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, puntual, grave y específica sus derechos fundamentales. 5. La Sala tampoco encontró elementos fácticos o jurídicos que le permitan presumir, en las actuales circunstancias, que el demandante tenga la condición de sujeto de especial protección constitucional, motivo por el cual requiera un trato diferenciado por parte del Estado.

La Corte Constitucional ha reconocido la condición de sujetos de especial protección constitucional, por ejemplo, a los niños, a los adolescentes, a los adultos mayores, a los desplazados, a las madres cabeza de familia, a las personas con enfermedades catastróficas o en situación de incapacidad, entre otras. Sin embargo, el tratamiento diferenciado y prioritario enunciado en dicha línea jurisprudencial requiere que el Juez de Tutela haga un análisis serio de la dimensión objetiva que involucra el principio de igualdad y la vulnerabilidad real en que se encuentra el sujeto involucrado.

En resumen, la aparente disminución auditiva de ALBERTO CASTRO GARCÍA y la edad de 66 años, sin atención a otras consideraciones, no es causa suficiente para suponer que el accionante requiera de protección reforzada. 6. De tal menara, no se trata de un caso que amerite la intervención del juez de tutela, en la medida que lo pretendido por el demandante encarna una discusión de tipo jurídico encaminada a establecer si tiene derecho al reajuste pensional en los términos que lo exige, a lo cual se suma la valoración probatoria propia de este caso, pues deben analizarse las leyes aplicables y los factores salariales por medio de los cuales se dio el reconocimiento.

Tales temas deben ventilarse ante el funcionario competente para ello, pues el mecanismo constitucional no fue instituido para la declaración de derechos, sino su salvaguarda, de lo contrario se reemplazarían los procedimientos ordinarios para dirimir controversias como la que plantea el actor y que están fijadas a la jurisdicción contenciosa administrativa, en la que desde la misma presentación de la demanda, como se indicó previamente, el interesado cuenta con la atribución de solicitar medidas cautelares. 7.

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, no existe mérito para acceder a la protección constitucional deprecada, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y teniendo en cuenta que la actuación que se cuestiona no se evidencia como antojadiza o contraria a las garantías fundamentales del actor, ni se avizora la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En consecuencia, será confirmada la sentencia de primera instancia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls.1-18 � Fl.15 � Fls. 161-166 � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencias T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia SU-355 de 2015 � Ibidem � $1.274.817 por cada mes � Cfr. Sentencia T-199 de 2013 PAGE 14