CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 74491 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP8511-2014 Radicación n° 74491 (Aprobado Acta No. 207) Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014).
ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia de tutela proferida el 10 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal de Popayán, que concedió el amparo deprecado por JHON ALEXANDER HERNÁNDEZ ARIAS.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según indicó el ciudadano en mención, el 27 de febrero de 2012 fue herido en combate, con ocasión del servicio militar obligatorio que prestaba para ese momento en el Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López”. Como consecuencia, le fue diagnosticado « trauma acústico y trauma craneoencefálico ». Posteriormente fue reasignado al Batallón de Alta Montaña No. 4 “General Benjamín Herrera” y desvinculado el 4 de diciembre del mismo año, sin que se le hubiera realizado el examen médico de retiro, ni se le brindara atención sanitaria a partir de ese momento.
El 2 de abril de 2014 Solicitó al último batallón en cita la expedición de ciertos documentos relacionados con el evento bélico, entre otros el « informe administrativo de lesiones », cuya obtención requiere para ser examinado por la Junta Médico Laboral. El día siguiente, la petición fue remitida por competencia a la otra unidad militar referida, pero no ha sido contestada.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 29 de mayo de 2014, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a las autoridades demandadas. En respuesta, la Dirección de Sanidad y el Establecimiento de Sanidad Militar 3005 (adscrito al Batallón de A.S.P.C. No. 29 “General Enrique Arboleda Cortés”), se opusieron a la prosperidad de la tutela, que en su criterio no reúne los requisitos generales de procedencia. Agregaron que como la desvinculación del actor se produjo en el año 2012, prescribió su oportunidad para solicitar el examen de retiro y la junta médico laboral; y al no ser un miembro activo de la Institución, no podía prodigársele tratamiento médico.
El a quo concedió el amparo. Consideró vulnerado el derecho de petición, dada la omisión de respuesta a la solicitud reseñada; y el de salud, por cuanto el padecimiento del demandante tuvo origen en la actividad militar, pese a lo cual no se le brinda atención sanitaria. Adicionalmente, estimó que la práctica del examen de retiro y la calificación de la Junta Médico Laboral no podían denegarse por la supuesta prescripción de tales oportunidades.
En consecuencia, ordenó al « Ejército Nacional - Dirección de Sanidad – Batallón de Infantería Militar No: 7 “General José Hilario López” » que dentro de las 48 horas siguientes respondiera de fondo la solicitud del actor, fijara fecha y hora para la realización del examen de retiro, iniciara los trámites de convocatoria de la Junta Médico Laboral, y lo vinculara al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
La Dirección de Sanidad impugnó el fallo. En esencia reiteró los mismos argumentos expuestos en la respuesta de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Popayán. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, se formulan varias censuras respecto de las dos entidades accionadas. De una parte, la falta de respuesta a una solicitud del demandante por parte del Batallón. De otra, la omisión en que incurrió la Dirección de Sanidad al no practicarle examen de retiro y la junta médico laboral, ni vincularlo al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
Durante el trámite pudo establecerse que el 2 de abril de 2014, el actor solicitó ante el Batallón de Alta Montaña No. 4 “General Benjamín Herrera”, la expedición de algunos documentos, incluyendo el « informe administrativo de lesiones » relacionado con las que sufrió en el año 2012 durante un combate. También es claro que dicha unidad le indicó al día siguiente que la petición se había remitido al Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López” por ser el competente para resolverla, pese a lo cual, este último nunca lo hizo.
Por tanto, dicha falta de contestación constituye un indudable caso de violación al derecho fundamental reconocido en el artículo 23 superior, que imponía al a quo adoptar la decisión de amparo, y a esta Sala confirmarla. De otra parte, según reiterado criterio de este cuerpo colegiado (Cfr. CSJ STP, 27 Feb 2014, Rad. 72087), la obligación de practicar el examen de retiro dentro de los dos meses siguientes al desacuartelamiento corresponde a la institución castrense, por lo que su omisión le es exclusivamente imputable, y no puede utilizarla luego como excusa para no llevarlo a cabo.
Ello se desprende del artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, según el cual: El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.
Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. (Resalto propio). Al interpretar la norma precedente, la Corte Constitucional ha resaltado que el referido examen no consiste en un derecho facultativo del ex soldado, sino un imperativo insoslayable para el Ejército.
Sobre el particular expuso: El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo.
La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.
(Sentencia T – 948 de 2006). De manera similar, no es de recibo el argumento según el cual también caducó la oportunidad para solicitar la convocatoria de la Junta Médico Laboral, a fin de que dictamine el porcentaje de discapacidad y si ésta tiene relación con el servicio, fundamentalmente porque contradice la jurisprudencia constitucional sobre la materia, que tiene sentado el siguiente criterio: el derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral no se encuentra sujeto a un término perentorio para su ejercicio, en tanto que la idoneidad del momento en que el afiliado requiere la definición del estado de invalidez o la determinación del origen de la misma, no depende de un período de tiempo específico, sino de sus condiciones reales de salud, el grado de evolución de la enfermedad o del proceso de recuperación o rehabilitación que le hayan suministrado.
Así, el simple paso del tiempo no puede constituirse en barrera para el acceso al dictamen técnico que permitirá establecer las prestaciones económicas causadas por el advenimiento del riesgo asegurado, sin importar que éste derive su origen de una enfermedad profesional, accidente laboral o de una afección de origen común. De otra parte, ha de entenderse que del ejercicio del derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral depende la efectividad de otras garantías fundamentales de raigambre constitucional, indefectiblemente relacionadas a la dignidad humana, como la seguridad social, en sus dos dimensiones, el derecho a la vida digna y al mínimo vital.
(Sentencia T – 341 de 2013). Por último, la Sala avala la orden impartida en primera instancia, consistente en la vinculación del actor al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Dicho mandato, ha explicado el máximo Tribunal Constitucional, debe proferirse por el juez de tutela siempre que advierta acreditada al menos una de las siguientes condiciones: Primera.
Cuando una persona a pesar de haber adquirido una lesión o una enfermedad desde antes de ser incorporada a las fuerzas militares, es aceptada como miembro activo de cualquiera de las fuerzas o policía y estas no fueron identificadas durante la realización de los exámenes psicofísicos de ingreso, agravándose como consecuencia del servicio militar, deberá ser atendido por la correspondiente dependencia de sanidad militar, quien brindará atención médica integral en la medida en que tal lesión o enfermedad representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas.
Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o con ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o de policía deberán hacerse cargo de la atención médica. Tercera.
La constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida. (Sentencias T – 516 de 2009 y T – 470 de 2010. Subrayas fuera del texto original). En el sub judice, aunque no se ha practicado aún la junta médico laboral, instrumento idóneo para determinar con certeza si la invalidez tiene por causa la actividad militar o no, mientras ello ocurre, y exclusivamente para efectos de la presente decisión, puede indicarse de manera provisional que, i) la manifestación del actor en el sentido de que sus padecimientos surgieron a raíz de las heridas producidas durante un combate, no fue negada ni mucho menos desvirtuada durante el trámite, luego, está revestida de la presunción de veracidad y buena fe; ii) los medios de prueba allegados soportan, al menos parcialmente, dicha afirmación, concretamente la felicitación por escrito del Comandante del Batallón « por su valor, coraje y sacrificio en el combate presentado el pasado lunes 27 de febrero », y los diferentes diagnósticos médicos, que describen las lesiones producidas en tal maniobra.
Por lo tanto, como los padecimientos que en la actualidad presenta el accionante muy probablemente fueron causados por causa de la prestación del servicio militar obligatorio, a menos que la autoridad competente determine lo contrario, resulta imperativo que sea el Ejército quien asuma su atención sanitaria. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia, salvo una necesaria aclaración: aunque, según se expuso, algunos reproches postulados por el demandante involucran a la Dirección de Sanidad (los relacionados con su derecho a la salud), y otro al Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López” (la violación del derecho de petición), todas las órdenes impartidas por el a quo se dirigieron indistintamente al « Ejército Nacional - Dirección de Sanidad – Batallón de Infantería Militar No: 7 “General José Hilario López” ».
Para corregir el yerro, la sentencia será modificada, en el sentido de aclarar a cuál de las dos autoridades referidas le corresponde el cumplimiento de cada uno de los mandatos impuestos; y confirmada en todo lo demás. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
MODIFICAR los numerales 2º a 4º de la parte resolutiva del fallo impugnado, en el sentido de aclarar que la orden impartida en el numeral 2º involucra únicamente al Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López”; y las impuestas en los numerales 3º y 4º, exclusivamente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 2. CONFIRMAR en lo restante la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la anterior motivación. 3.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 11