CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 74462 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP8510-2014 Radicación n° 74462 (Aprobado Acta No. 207) Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por KAREN MARGARITA HERRERA VERGARA contra la sentencia de tutela proferida el 21 de abril de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según indicó la libelista, se presentó al concurso de méritos realizado por la CNSC para proveer los cargos de docentes y directivos docentes, protocolizado en las convocatorias 136 a 220 de 2012. El 28 de julio de 2013 tuvieron lugar las pruebas de aptitudes y competencias básicas, y la psicotécnica. La accionante no alcanzó la nota mínima aprobatoria de la primera (60 sobre 100), en tanto fue calificada con 59,95 puntos.

En su criterio, de ninguna forma era posible obtener dicho guarismo, pues la evaluación se componía de 130 preguntas, número que al dividirse entre 100 –máxima calificación posible-, arroja como resultado 0,76923077, cifra que correspondería al valor asignado por cada pregunta contestada correctamente. Por lo tanto, aunque no conoce cuantas respuestas acertó, ninguna cantidad, multiplicada por el referido cociente, puede derivar en el puntaje obtenido -59,95-.

La operación puede representarse así: 77 x 0.7692 = 59,23 ≠ 59,95 78 x 0,7692 = 60,00 ≠ 59,95 A su juicio, la imposibilidad aritmética de obtener la calificación que le fue asignada, constituye una irregularidad violatoria del debido proceso y derecho al trabajo. Como la reclamación que presentó en tal sentido fue denegada por el ICFES (entidad encargada de la logística evaluativa), acude ante la jurisdicción constitucional deprecando la protección de las garantías fundamentales referidas, y en consecuencia, que su calificación sea modificada de manera tal que se le permita continuar participando en la convocatoria.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 2 de abril de 2014, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a las entidades demandadas. El ICFES se opuso a la prosperidad del amparo, que consideró improcedente ante la inexistencia de menoscabo o amenaza alguna a los derechos fundamentales de la actora. Con el objetivo de desvirtuar los razonamientos por ella expuestos, explicó la forma como se asignan los porcentajes de cada componente evaluado en el procedimiento de calificación. En términos similares se pronunció la CNSC, aunque lo hizo cuando la sentencia de primer grado ya había sido proferida.

El a quo denegó el amparo. Consideró que la controversia debía postularse mediante la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dada la inexistencia de un perjuicio irremediable. La memorialista impugnó el fallo. Insistió en los argumentos expuestos en el libelo introductorio, y agregó que el mecanismo ordinario referido se torna ineficaz por la tardanza que caracteriza dicho proceso, pues cuando culmine, probablemente habrá terminado también el concurso de méritos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cartagena. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. La demandante censura la calificación obtenida en la prueba de aptitudes y competencias básicas que presentó con ocasión del concurso de méritos encaminado a proveer cargos de docentes y directivos docentes, protocolizado en las convocatorias 136 a 220 de 2012 de la CNSC.

Tal como se expuso en la providencia impugnada, dicha controversia no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la censora puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ).

Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual la parte actora puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no acreditó encontrarse frente a una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues como se dijo, los efectos nocivos del acto administrativo pueden ser conjurados mediante el proceso pertinente.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

La opugnadora aduce que en su caso, la acción judicial de nulidad no resulta eficaz para la satisfacción de sus prerrogativas de orden superior, pues cuando se produzca la sentencia respectiva, probablemente el concurso habrá culminado. Ciertamente, la improcedencia del amparo constitucional debido a la posibilidad de acudir a otro instrumento jurisdiccional ordinario, no constituye una regla absoluta.

Concretamente, cuando lo atacado es un acto administrativo proferido con ocasión de una convocatoria pública como en el presente asunto, ha de acudirse a los siguientes postulados: La jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado.

Esas subreglas se sintetizan en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.

(Sentencia T – 090 de 2013). No obstante, tal como se indicó previamente, desde la misma presentación de la demanda de nulidad, la accionante cuenta con la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión de los efectos del acto administrativo reprochado. La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, desvirtúa el argumento relacionado con la tardanza usual en la obtención de la sentencia. En consecuencia, el mecanismo defensivo ordinario resulta idóneo para la protección de los derechos de orden superior en cabeza de la accionante, y para conjurar cualquier amenaza de perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (sentencia T – 553 de 2009).

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9