República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 73069 Sanitas E.P.S., Medisanitas S.A. y Colsanitas S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP8494-2014 Radicación n° 73069 Acta No. 207 Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Una vez subsanada la irregularidad advertida en el presente trámite, procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por los apoderados de SANITAS E.P.S., COLSANITAS S.A. y MEDISANITAS S.A., contra el fallo proferido el 26 de mayo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela que elevaran en contra de la Contraloría General de la República, de la cual se enteró a la Contraloría Novena Delegada Intersectorial No. 9 de la Unidad para Investigaciones Especiales contra la Corrupción, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo en los siguientes términos: “Los referidos profesionales del derecho acuden a la presente acción de tutela a fin de que se proteja el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a las sociedades EPS SANITAS S.A., COLSANITAS S.A. y MEDISANITAS S.A., presuntamente conculcado por la Contraloría General de la República en el trámite de responsabilidad fiscal que se adelanta en contra de aquellas.
Para ello exponen lo siguiente: 3.1. Sus representadas fueron vinculadas a la indagación preliminar UCC-PRF021-2012-IP-015-2011. Sin embargo, como el trámite estuvo rodeado de múltiples irregularidades se declaró la nulidad parcial del proceso por parte de la Contralora General en decisión adoptada el 4 de diciembre de 2012. La nulidad decretada comprendió lo actuado a partir del auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal No. 000161 del 7 de septiembre de 2012.
Sobre los efectos de la nulidad se afirmó en la parte motiva: “teniendo en cuenta que el mal llamado informe técnico sirvió de base angular para el efecto de la edificación del auto de apertura e imputación No. 161 del 07 de septiembre de 2012, ya que si se refiere en innumerables ocasiones a aquel. Los efectos de la nulidad se retrotraerán a partir de la fecha de dicha providencia.” 3.2.
Así las cosas, no hay duda que la señora Contralora General anuló parcialmente lo actuado dentro del proceso de responsabilidad fiscal IP-015 y que tal nulidad tuvo efectos únicamente a partir del auto No. 000161 del 7 de septiembre de 2012- por medio del cual se abrió el proceso de responsabilidad fiscal No. UCC-PRF 021-2012-IP-015-2011. 3.3.
Sin embargo, al día siguiente del decreto de la nulidad, esto es, el 5 de diciembre de 2012, la Contraloría Novena (9ª) Delegada emitió el auto No. 000368 de “Apertura de Indagación Preliminar contra Determinados” No. UCC/IPO/044/2012 (IP 044), para aparentemente cumplir lo ordenado por la señora Contralora General. Hecho que no se compadece con la realidad, pues la nulidad decretada fue sólo a partir del auto No. 000161 – del 7 de septiembre de 2012-, y no de todo lo actuado dentro de la Indagación IP 015, como indebidamente lo afirma dicha funcionaria. 3.4.
Expresa también que, la anterior irregularidad hace que el auto No. 000368 de 2012 sea nulo por soportarse en afirmaciones falsas, nulidad que también afecta las pruebas recaudadas en esa actuación. Además, al tramitarse dos investigaciones paralelas por los mismos hechos, esto es, la IP 015 y la IP 044 se está desconociendo el principio de Non Bis In Ídem.
Aducen de igual manera que existe nulidad por desconocimiento de orden de autoridad superior proferida en segunda instancia y por indebida motivación acerca del dolo, toda vez que la modalidad en que se calificó el comportamiento no se encuentra consagrada en el ordenamiento jurídico. 3.5. Continúan afirmando que se genera nulidad al tramitar la investigación por proceso diferente al que corresponde, pues el proceso IP 015 se inició de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 610, determinándose que se continuaría rigiendo por esa norma.
Posteriormente, el Contralor Delegado Intersectorial No 9, mediante auto 1019 del 24 de junio de 2013 señaló que el procedimiento a seguir debía ser el contemplado en la Ley 1474 de 2011. Situación que no debió ocurrir, toda vez que no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 97 de la mencionada norma, pues de un lado ese precepto se refiere a que es posible tramitar el proceso por el procedimiento verbal en:“las indagaciones preliminares que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de la presente ley, como la Ley 1474 entró en vigencia en el mes de julio de 2011 y la indagación preliminar IP 044 de 2012 se abrió mediante auto del 5 de diciembre de 2012 – fecha en la cual ya se encontraba vigente la ley 1474-, por lo tanto no se cumple con la citada premisa.
De otro lado, según el referido artículo, para la aplicación del procedimiento verbal el proceso debió iniciarse bajo alguna de las siguientes circunstancias: “dictamen del proceso auditor, denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control;” y como no se inició bajo ninguna de esas causales se concluye que no había lugar a impartir el trámite de la Ley 1474. 3.6.
Las anteriores peticiones de nulidad fueron despachadas desfavorablemente por la Contralora Intersectorial No. 4 (sic) mediante providencia del 24 de enero de 2014, y confirmadas por la señora Contralora General en decisión del 24 de febrero siguiente. 3.7. Respecto al auto confirmatorio de la señora Contralora General, manifiestan los demandantes que se profirió contrariando su propia decisión, pues aquella afirmó que en la audiencia de diciembre 4 de 2012 había anulado todo lo actuado dentro de la indagación preliminar IP015, cuando la verdad es que lo hizo a partir del auto 000161 del 7 de septiembre de 2012. 3.8.
Aducen que también hubo violación del principio de inmediación, pues estando en el desarrollo de un proceso oral la decisión de la Contralora General se tomó por escrito, por fuera de la sede de la audiencia y acogiendo argumentos ajenos – de funcionarios que proyectaron la decisión-, desconociendo los planteamientos de la Ley 1474 de 2011.
Por todo lo anterior, solicitan que se declare que la Contraloría General de la República vulneró el derecho fundamental al debido proceso del que son titulares las sociedades que representan, al no haberse dado cumplimiento a lo resuelto por la señora Contralora General en audiencia del 4 de diciembre de 2012, cuando decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura e imputación No. 161 del 7 de septiembre de 2012, dictado dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. UCC-PRF 021-2012 IP 015-2011.
También que se declare que dicha entidad vulneró el derecho al debido proceso por haber dado inicio y adelantado la indagación preliminar No. IP 044 de 2012, haciendo uso indebido de las normas procesales aplicables al proceso de responsabilidad fiscal. Como consecuencia de lo anterior piden se ampare el derecho fundamental vulnerado y se ordene a la accionada dejar sin efecto las actuaciones a partir de la declaratoria de nulidad del 4 de diciembre de 2012, esto es, todo lo actuado dentro del trámite de la Investigación Preliminar IP 044.
De igual manera, se ordene a la entidad continuar con el trámite regular del proceso de responsabilidad fiscal No. UCC-PRF 021-2012 IP 015-2011, a partir del acto 000161 del septiembre de 2011 – que fue declarado nulo, con sujeción a la Ley 610 de 2000.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente la petición de amparo, toda vez que: 1. La pretensión de los accionantes se orienta a obtener la nulidad de la indagación preliminar No. 044 y que en su lugar se continúe con la identificada con el No. 015, aspecto que ya fue debatido y dirimido dentro de la actuación; de manera que mal pueden los accionantes utilizar la tutela para persistir en dicha controversia. 2.
Así, se determinó que la nulidad decretada por la Contralora General de la República mediante proveído del 4 de diciembre de 2012, lo fue a partir del auto del 11 de mayo de 2011 por medio del cual se ordenó abrir indagación preliminar y no desde el auto del 7 de septiembre de 2012 que ordenó la apertura de investigación e imputación de responsabilidad fiscal, según lo sostienen los accionantes. 3.
De modo que, se clarificó que la indagación preliminar No. 015 fue anulada en su totalidad y salió del mundo jurídico, de tal suerte que, si bien lo más acertado no fue abrir otra y distinguirla en este caso con el No. 044, lo cierto es que en la actualidad cursa sólo una actuación en contra de las demandantes, lo cual descarta la presunta violación del principio del Non Bin In Ídem. 4.
Llama sin embargo la atención el hecho que la indagación preliminar No. 044 fue aperturada el 5 de diciembre de 2012, y únicamente hasta después de un año, las demandantes alegaron nulidades y la violación del debido proceso. 5. Lo propio acaece respecto del alegato consistente en el procedimiento bajo el cual debe rituarse la actuación, tópico que fue propuesto como nulidad y que se respondió en el sentido que el trámite a seguir es el previsto en la Ley 1474 de 2011. 6.
Ninguna irregularidad se desprende tampoco del hecho que la providencia que resolvió el recurso de apelación por parte de la Contralora General de la República se hubiere adoptado por escrito y fuera de audiencia, ya que la normatividad mencionada indica que las decisiones adoptadas en segunda instancia dentro del proceso verbal se notifican por estado.
Tampoco constituye una anomalía que la decisión haya sido proyectada por otros funcionarios, pues ello esta autorizado por el Decreto 267 de 2000 que fijó la organización y funcionamiento de esa entidad, y en todo caso, la suscripción de la misma por su titular implica que fue conocida y avalada. 7. En suma, al no advertirse actuaciones desconocedoras de los derechos de los accionantes, quienes por el contrario han actuado dentro de un diligenciamiento que ha sido respetuoso de sus garantías, la acción de tutela deviene improcedente, máxime que para plantear sus reparos, la parte actora cuenta con las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.
3. LA IMPUGNACIÓN Los apoderados de COLSANITAS S.A. y MEDISANITAS S.A. impugnaron el fallo y, luego de manifestar que insisten en los planteamientos contenidos en el libelo de tutela, manifestaron su disenso con aquel en los siguientes términos: 1. Pese a que el Tribunal aceptó que la Contraloría anuló lo actuado dentro de la indagación preliminar No. 015 y abrió una nueva, consideró que no se presenta violación del Non Bis In Ídem en tanto actualmente sólo se está tramitando una actuación. A su juicio, tal aseveración desconoce el alcance de dicho postulado, en el sentido que se encuentra prohibido ser juzgado dos veces o tener que soportar juicios sucesivos por el mismo hecho, independientemente que se arribe a una sanción; que fue precisamente lo que ocurrió en el presente caso al determinarse que inicialmente hubo una indagación que terminó con la declaratoria de nulidad, y con posterioridad se inició otra.
Tampoco persuade el argumento relativo a que el principio en mención no se vulnera en la medida que actualmente se surte una única actuación, toda vez que el desconocimiento del mismo no se refiere al adelantamiento paralelo de sendos diligenciamientos, sino a su existencia en sí. 2. Señala que la nulidad decretada por la Contralora General de la República se originó en el informe técnico que sirvió de sustento al auto de apertura de investigación fechado el 7 de diciembre de 2012, constituyendo ésta la ratio decidendi de tal determinación, de manera que, insiste, sostener que dicho remedio se extendía hasta el auto de apertura de la indagación preliminar implica desconocer esa base.
Lo propio es predicable de la aclaración realizada por la funcionaria, ya que ello va en contravía de la misma ratio decidendi y de la parte resolutiva de la decisión, en la cual se consignó que la nulidad era a partir del auto de apertura de investigación. Aduce finalmente que no es jurídicamente posible afirmar que con la decisión de la Contralora General del 4 de diciembre de 2012, hubiere desparecido de la vida jurídica la indagación preliminar No. 015. 3.
En cuanto a la alegada inmediatez, sostiene que el término superior a un año el cual según el Tribunal tardaron los actores en proponer la nulidad del diligenciamiento se debió a que de conformidad con el artículo 99 de la Ley 1474 de 2011, en la audiencia de descargos se puede, entre otros, formular recusaciones y nulidades, a lo cual se procedió. De manera que, dicha tardanza obedeció a la que a su vez incurrió la Contraloría para citar a la mencionada diligencia. 4.
Insiste en que, por mandato legal, la nulidad debía resolverse en audiencia y no por escrito tal y como lo hizo la Contraloría, con la consecuente vulneración del derecho al debido proceso. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.
Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso concreto, la parte actora reclama la vulneración de sus derechos al interior del proceso de responsabilidad fiscal que contra ellas adelanta la Contraloría General de la República, de manera particular, al estimar que en el mismo se ha transgredido el principio del Non Bis In Ídem toda vez que en su contra se han adelantado dos indagaciones preliminares, esto es, la inicial indagación No. 015 y la actual No. 044; así como que se ha desconocido el derecho al debido proceso toda vez que el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó una solicitud de nulidad, fue resulta por fuera de audiencia. 3.1.
Pues bien, para la Sala deviene claro que el peticionario erró al escoger la vía constitucional para proponer sus quejas y ventilar sus pretensiones, por cuanto le corresponde postular su posición al interior del respectivo diligenciamiento que en su disfavor se sigue, tal y como lo ha venido haciendo, sin que pueda en consecuencia acudir al mecanismo preferente como si se tratara de una instancia paralela, adicional o alternativa, para perpetuar ese debate hasta obtener un pronunciamiento que consulte con sus intereses. 3.2.
En efecto, se tiene que al interior de dicho diligenciamiento, los libelistas deprecaron la nulidad de la actuación al estimar que la decretada por la Contralora General de la República el 4 de diciembre de 2012, lo fue a partir del auto de apertura de investigación fechado el 7 de septiembre de ese mismo año; siendo así que en su sentir no se extiende hasta el auto de apertura de la indagación preliminar No. 015, la cual en consecuencia no desapareció de la vida jurídica, y en tal medida, el proceder de la Contraloría Novena Delegada Intersectorial, quien abrió al día siguiente una nueva indagación y la distinguió con el No. 044, supone una flagrante vulneración del apotegma del Non Bis In Ídem. 3.3.
Dicha solicitud de nulidad fue despachada desfavorablemente y una vez interpuesto el recurso de apelación, el despacho de la Contralora General de la República clarificó que no existía violación a dicho principio, toda vez que “ sin hesitación alguna, esta instancia afirma que NO EXISTE EN LA VIDA JURIDICA LA IP 015. Este despacho tuvo la oportunidad de conocer en sede de apelación de nulidad la IP 015 mediante la cual se adelantaba la indagación preliminar en contra de los presuntos responsables fiscales EPS SANITAS S.A., COLSANITAS S.A. y MEDISANITAS S.A., por un presunto detrimento patrimonial al Estado; y en la audiencia de fecha 4 de diciembre de 2012, decreté la nulidad del auto que ordenó la apertura de la indagación preliminar 015 y de ahí en adelante todo lo actuado dentro de la misma.
Sin perjuicio de una impresión dialéctica en el momento de la audiencia, basta simplemente verificar las actuaciones procesales subsiguientes para considerar que dicha IP 015, en cumplimiento de la decisión adoptada por este despacho, fue expulsada totalmente del orden jurídico, y que el único valor que tiene hoy día es como una simple referencia de actuación. Se pudo haber incurrido en una situación particular de imprecisión, esta no tiene la entidad para afectar de nulidad la actuación administrativa, máxime cuando las actuaciones de los presuntos responsables fiscales llevan a deducir que el sentido de la decisión fue claro.
En fecha 5 de diciembre de 2012, la Contraloría Delegada Intersectorial competente, en cumplimiento de la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, profirió el auto de apertura de la indagación preliminar No. 044, en contra de los presuntos responsables fiscales EPS SANITAS S.A., COLSANITAS S.A. y MEDISANITAS S.A., por un presunto detrimento patrimonial al Estado en cuantía de $224.659.044.807.” (..) En el presente caso se considera que no existe violación del derecho fundamental y principio constitucional del Non Bis In Ídem, por cuanto este Despacho, señaló que se decretaba la nulidad con efectos para la actuación a partir de la fecha en que se dictó el auto de apertura de la indagación, delimitando temporalmente la afectación al debido proceso administrativo que generó la nulidad, lo que permite colegir que la fecha de la actuación marca la decisión. Así las cosas, mal podría entenderse, como lo hacen los impugnantes, que tenía que señalar este despacho, la fecha, hora y segundo exacto desde el momento del día del decreto del auto de apertura de la indagación preliminar 015, desde la cual se contaba la nulidad para decir que un acto que fue expedido ante de esa hora se encontraba vigente.
El lenguaje técnico jurídico, aún reconociendo sus diferencias con el cotidiano, no puede conllevar a subvertir el sentido esencial y natural de las expresiones. No puede acogerse el entendimiento de la expresión que hacen los peticionarios, para señalar que como no se dijo expresamente la palabra “inclusive”, no se entendía la exclusión del auto por medio del cual se dictó la apertura de la IP 015.
En gracia de discusión si los presuntos responsables fiscales, tenían duda respecto de la decisión adoptada respecto de la IP 015, y que motiva básicamente la interposición del recurso de apelación dentro del presente proceso, en atención a la finalidad de los recursos establecida en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, hago la claridad señalando que la IP 015 fue decretada su nulidad incluido el auto de apertura de la indagación preliminar y por ello se expide la decisión del auto de apertura de la indagación preliminar IP 044; sin que ello genere la nulidad alguna dentro del proceso, habida cuenta que no existe ninguna afectación a derechos y garantías fundamentales.” 3.4.
De lo anterior se desprende que la alegada transgresión del principio del Non Bis In Ídem constituye un tópico que fue dirimido al interior del proceso por parte del juez natural, y en tal medida, resultaría un despropósito aceptar que los actores empleen la tutela para imponer su criterio particular al respecto. Mas aun, cuando no puede acogerse su tesis en el sentido que tuvieron que soportar ser investigados dos veces por el mismo hecho, pues fácil resulta concluir que la indagación No. 015 fue anulada a fin de que se subsanaran las irregularidades allí advertidas, y si bien como lo sostuvo el Tribunal, no fue el mayor ejemplo de técnica jurídica abrir un nuevo radicado pues lo procedente era rehacerla sobre el mismo número, lo cierto es que la actuación en contra de las libelistas no ha culminado mediante un pronunciamiento que haga tránsito a cosa juzgada y, contrario sensu, sigue vigente. 4.
Lo propio es predicable frente al argumento relativo a que no se observaron las ritualidades propias del procedimiento respectivo, como quiera que ello también fue ventilado a través de una solicitud de nulidad y resuelta por los funcionarios competentes, sin que el hecho que la decisión de segunda instancia haya sido adoptada por escrito y fuera de audiencia suponga una irregularidad que amerite la intervención del juez de tutela, ya que al respecto, la Sala acoge las explicaciones de la entidad accionada en el sentido que, el procedimiento verbal previsto en la Ley 1474 de 2011 no prevé la forma de notificación de ese tipo de providencias, motivo por el cual, sus artículos 105 y 106 disponen la remisión a otras fuentes normativas, esto es, a la Ley 610 de 2000, que establece que, al no tratarse del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal o el fallo de primera o única instancia, que deben notificarse personalmente, las mismas se harán por estado. 5.
En síntesis, la actuación en disfavor de la parte actora se encuentra en trámite y es al interior de la misma, que aquella debe intervenir en orden a obtener pronunciamientos acordes con sus anhelos, lo cual torna inviable acceder al pedimento de amparo toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite, máxime, cuando se le emplea, por demás, para continuar con debates jurídicos que ya han sido superados.
Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto del 8 de mayo de 2014 � “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.”Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 16