Tutela de 2ª Instancia n.° 104976 PROMOVER y otro. Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP8488-2019 Radicación n. ° 104976 (Aprobado Acta n.° 153A) Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por la apoderada judicial de la Fundación para el Desarrollo Social [ PROMOVER ] y Humberto Pava Camelo, frente a la decisión proferida el 2 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Agencia Nacional del Espectro, la Fiscalía 31 Especializada adscrita al Eje Temático de Propiedad Intelectual con sede esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y de petición.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] El representante legal de la Fundación para el Desarrollo Social PROMOVER y el señor HUMBERTO PAVA CAMELO, a través de apoderada acudieron a la acción de tutela contra los mencionados funcionarios, con base en los hechos que la Sala sintetiza de la siguiente forma 1.
El día 12 de enero de 2018, la Fundación para el Desarrollo Social PROMOVER, en su condición de propietaria de la emisora Súper Estéreo 87.9 MHz de Cali, y el señor HUMBERTO PAVA CAMELO le solicitaron al Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones y a la Subdirección de Vigilancia y Control de la Agencia Nacional del Espectro la concesión de una licencia para el uso del espectro radioeléctrico y prestar el servicio de radiodifusión sonora comercial de la frecuencia 87.9 MHz, sin que hubieran recibido respuesta alguna. 2.
Con ocasión de la denuncia formulada por la Agencia Nacional del Espectro, conforme a la cual la emisora Súper Estéreo 87.9 MHz de Cali estaría haciendo uso del espectro radioeléctrico sin la respectiva autorización, la Fiscalía 31 Seccional de Bogotá inició la investigación N° 110016000090201800016 por el delito de prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones contra el propietario o propietarios de dicha emisora, actuación dentro de la que se realizó la incautación de equipos de la mencionada emisora, con la asistencia de un perito de la Agencia Nacional del Espectro. 3.
El día 27 de diciembre de 2018, le solicitaron al Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones que se le aplicara el silencio administrativo positivo a su petición y se les concediera la licencia. 4. Empero, el subdirector de radiodifusión sonora del mencionado ministerio, mediante el oficio N° 195004211 del 23 de enero de 2019, les negó su solicitud, aduciendo que esta había sido resuelta por medio del oficio N° 1149738 del 27 de febrero de 2018. 5.
La defensora de HERNANDO VILLALBA CUÉLLAR, representante legal de la Fundación para el Desarrollo Social PROMOVER, le solicitó el archivo de la indagación N° 110016000090201800016 y la devolución de los equipos incautados a la fiscal 31 seccional de Bogotá, pero esta, a través del oficio N° 20195600001051 del 11 de febrero de 2019, negó tales peticiones, en síntesis, con fundamento en que según el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009 la operación del espectro radioeléctrico requiere de permiso previo y expreso del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, del cual carece la susodicha emisora. 6.
Manifiestan que los elementos incautados a la emisora eran utilizados para la realización de otras actividades que cuentan con todas las licencias requeridas y que la investigación penal se basa en la existencia de una respuesta del Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, fechada el 27 de febrero de 2018, que ellos nunca recibieron. 7, En tal virtud, pretenden, a través de esta acción, que "se declare la ilegalidad" de lo actuado dentro de la investigación N° 110016000090201800016 y se le ordene a la fiscal 31 seccional de Bogotá que les restituya los bienes incautados el 31 de octubre de 2018.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que contra la decisión mediante la cual se legalizó la incautación de los equipos de la emisora Súper Estéreo 87.9 MHz de Cali, procedían los recursos de ley, los cuales no fueron utilizados por la parte accionante. Resaltó que la determinación de negar el archivo de la investigación n.° 110016000090201800016, se fundamentó en el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, según el cual la operación del espectro radioeléctrico requiere del permiso previo y expreso del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, del cual carece la referida emisora.
Por tal motivo, al existir circunstancias fácticas que permiten caracterizar la conducta como delito, la decisión de continuar la indagación no se advierte arbitraria o lesiva de los derechos fundamentales de la parte accionante. Adujo que el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Procesos Judiciales y Extrajudiciales de la Oficina Asesora Jurídica del referido Ministerio, mediante oficio n.° 1149738 del 27 de febrero de 2018, le explicó a los actores el proceso que se tenía que adelantar para otorgar la concesión de la prestación del servicio de radiodifusión, razón por la que no existió vulneración alguna al derecho de petición. LA IMPUGNACIÓN La apoderada judicial de la Fundación para el Desarrollo Social [ PROMOVER ] y Humberto Pava Camelo, presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda.
CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y de petición de los accionantes, dentro de la indagación preliminar identificada con el n.° 110016000090201800016 y ante la alegada falta de pronunciamiento sobre la petición en la que solicitó el otorgamiento de la licencia de conexión del servicio público de radiodifusión. Para tal efecto, la Sala estudiará: i) primero, las actuaciones desplegadas por la Fiscalía General de la Nación y, segundo, si existió el Ministerio demandado conculcó del derecho de petición de los interesados. 2.
La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 2.1.
En el presente asunto, se observa que los peticionarios se encuentran inconformes con la decisión mediante la cual la Fiscalía 31 Especializada adscrita al Eje Temático de Propiedad Intelectual con sede en Bogotá, procedió a incautar varios equipos de la emisora Súper Estéreo 87.9 MHz de Cali. Razón le asistió al A quo cuando indicó que los accionantes tuvieron la oportunidad de interponer los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación, contra la decisión mediante la cual el Juzgado 30 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, impartió legalidad a la actuación realizada por la Fiscalía, de los cuales no hizo uso, por lo que desecharon las herramientas procesales que tenían a su alcance.
Entonces, como quiera que esta acción no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios de los interesados y sólo puede ser invocada una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad. 2.3. En todo caso, la Corte considera que los peticionarios tienen la oportunidad de solicitar la devolución de los bienes de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, según el cual: […] Antes de formularse la acusación y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin.
En las mismas circunstancias, a petición del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, el juez que ejerce las funciones de control de garantías dispondrá el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo. En ese orden de ideas, la parte actora tiene la posibilidad de acudir ante dicha autoridad judicial y reclamar el respeto de las garantías constitucionales, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite. 2.4.
Asimismo, la Corte considera que al interior de la indagación en la que se está investigando la presunta comisión del delito de prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones, la petición de archivo fue atendida oportunamente, y si bien no se accedió a la misma, también lo es que la Fiscalía demandada explicó en forma clara y razonable los motivos que la llevaron a negar el referido requerimiento.
De otra parte, debe tenerse en cuenta que bajo el esquema del sistema acusatorio, la decisión judicial que pone fin al proceso, no se encuentra en manos del ente acusador, sino de los jueces de la República, quienes someten a control y examen de legalidad la labor del instructor. Tampoco se puede pasar por alto que el proceso aún se encuentra en etapa de indagación, razón suficiente para indicar que mientras la causa esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque, de lo contrario, todas las decisiones provisionales que se tomen en el transcurso de la actuación penal estarían siempre forzadas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.
En efecto, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela: […] Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1º del canon 6º del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: […] La acción de tutela no procederá […] Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. En virtud de las disposiciones indicadas, se ha sostenido en repetidas ocasiones que la acción se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el actor resulta improcedente, ya que se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, esto es, eventualmente dentro audiencia de formulación de imputación, en sede de juicio, de apelación de la sentencia y, en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada. 3.
Por último, los actores se encuentran inconformes porque, en su criterio, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no ha respondido de fondo la petición en la solicitó la concesión de la prestación del servicio de radiodifusión. Al respecto, se observa que mediante oficio n.° 1149738 del 27 de febrero de 2018 el Subdirector de Radiodifusión Sonora de dicho Ministerio le informó que: […] Las concesiones para la prestación del servicio de Radiodifusión Sonora Comercial, se otorgan mediante contrato, previa realización de un proceso de selección objetiva en los términos establecidos en el Estatuto General de la Contratación, y cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga en su momento el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Ley 1341, artículo 57 y Resolución 415, artículo 45).
En ese orden de ideas atentamente le comunico que a la fecha estamos en proceso de análisis de disponibilidad de espectro radioeléctrico y sus estudios correspondientes, por lo tanto no se ha establecido la fecha en que se desarrollarán los próximos procesos para otorgar concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión sonora comercial; sin embargo, el municipio de su solicitud será ingresado en la base de datos de interesados para ser valorado en el momento en que se decida la apertura de dichos procesos, lo cual será comunicado a través de todos los medios de comunicación y en especial en nuestra página web www.mintic.gov.co., para que todos los interesados en ella se presenten.
Dicha comunicación fue remitida a la dirección reportada por la parte actora, sin que la empresa 472 haya manifestado alguna irregularidad en su entrega. Ahora, resulta necesario aclarar a los interesados, que la garantía constitucional deprecada, no está atada a que la petición sea resuelta conforme a sus pretensiones, sino a obtener una respuesta frente a lo solicitado, tal y como sucedió en el presente caso.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-146-2012, señaló: […] El derecho de petición no implica una prerrogativa en virtud de la cual, el agente que recibe la petición se vea obligado a definir favorablemente las pretensiones del solicitante, razón por la cual no se debe entender conculcado este derecho cuando la autoridad responde oportunamente al peticionario, aunque la respuesta sea negativa.
Esto quiere decir que la resolución a la petición, “(…) producida y comunicada dentro de los términos que la ley señala, representa la satisfacción del derecho de petición, de tal manera que si la autoridad ha dejado transcurrir los términos contemplados en la ley sin dar respuesta al peticionario, es forzoso concluir que vulneró el derecho pues la respuesta tardía, al igual que la falta de respuesta, quebranta, en perjuicio del administrado, el mandato constitucional. [Subrayas y negrillas fuera de texto original].
Así las cosas, el Ministerio accionado no trasgredió el derecho fundamental de petición de los accionantes. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Se desconoce qué relación existe entre el señor HUMBERTO PAVA CAMELO y la Fundación para el Desarrollo Social PROMOVER. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.
CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Cfr. Folio 100 – cuaderno n.° 1. PAGE 12