Tutela de 1ª Instancia n.° 105140 Germán Guillermo Gama Rodríguez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP8487-2019 Radicación n. ° 105140 (Aprobado Acta n.° 153A) Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Germán Guillermo Gama Rodríguez contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad, a la salud y a la vida.

Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía Seccional de Gachetá, el representante del Ministerio Público y el apoderado de las víctimas, dentro del proceso identificado con el n.° 25513610801420188012001.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción. 1.1. Según la información obrante en el expediente, se tiene que en contra de Germán Guillermo Gama Rodríguez se adelanta un proceso penal por la presunta comisión de los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego. 1.2. Al interior de la audiencia de formulación de acusación la defensora del procesado solicitó decretar la nulidad de lo actuado de conformidad con lo previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 y el 14 de marzo de 2019, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho negó su pretensión. 1.3.

Contra esa determinación la parte actora interpuso recurso de apelación y el 2 de mayo siguiente la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca la ratificó. 1.4. Inconforme con lo anterior, Gama Rodríguez, presentó acción de tutela en contra de las referidas autoridades judiciales, por la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad, a la salud y a la vida.

Adujo que al momento en que se produjo su aprehensión, la misma no ocurrió en flagrancia, toda vez que se entregó ante las autoridades de manera voluntaria. Resaltó que en la audiencia de legalización de la captura no se quiso escuchar al testigo Pedro Gómez, sumado a que la declaración del agente de la Policía fue contradictoria en relación con el lugar donde se cometió la conducta.

Solicitó decretar la nulidad de lo actuado y, en consecuencia, ordenar su libertad inmediata. 2. Las respuestas 2.1. El Fiscal Seccional de Gacheta resumió las principales actuaciones e indicó que el amparo debe ser denegado debido a que al accionante se le han respetado todas las garantías fundamentales. 2.2. El Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca indicó que no ha vulnerado los derechos del accionante, toda vez que de manera diligente resolvió el recurso de apelación contra la decisión mediante la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho negó la petición de nulidad presentada por aquél. 2.3.

El Juez Promiscuo del Circuito de Pacho relató las principales actuaciones desplegadas dentro del proceso seguido en adversidad del actor, con el fin de señalar que ha respetado las prerrogativas de las partes e intervinientes. 2.4. La Procuradora 259 Judicial I de Pacho manifestó que ha estado presente en cada una de las etapas de la causa adelantada en contra del peticionario, quien en todo momento ha sido asistido por defensores de confianza y activado los mecanismos habilitados para ejercer su derecho de contradicción y defensa.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico. Corresponde a la Corte determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad, a la salud y a la vida del accionante, dentro del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. 2.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo apto o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 2.2.

En el presente caso está demostrado que el proceso penal seguido en adversidad de Germán Guillermo Gama Rodríguez por los punibles de homicidio en modalidad de tentativa y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, aún no ha concluido, pues ni siquiera se ha proferido la sentencia de primera instancia. En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, esto es, en sede de juzgamiento y, eventualmente, de apelación de la sentencia y en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada.

Lo anterior se indica, por cuanto el mencionado diligenciamiento en la actualidad se encuentra en etapa de juicio; de tal suerte que, es en esa causa, donde el interesado deberán ejercer todas las prerrogativas que le otorga la Ley 906 de 2004 para la defensa de sus intereses, en la medida en que el presente mecanismo ha sido instituido para la defensa de los derechos fundamentales, pero no es una tercera a la de los jueces competentes.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC T–418-2003, dijo: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000).

Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos fundamentales, pero, se reitera, no es una instancia adicional a la de los jueces u organismos competentes.

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica las garantías del actor, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. Por las anteriores consideraciones se declarará improcedente el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Declarar improcedente la tutela instaurada por Germán Guillermo Gama Rodríguez. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � ARTÍCULO 457. NULIDAD POR VIOLACIÓN A GARANTÍAS FUNDAMENTALES. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento. � Cfr. Folios 26 a 36 – cuaderno n.° 1. � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). PAGE 10