CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP8482-2015 Radicación n° 80242 Acta No. 227 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por EDISON ORTIZ RIVERA, respecto del fallo proferido el 12 de mayo del año en curso por la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela promovida contra del Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad Militar.

1. LA DEMANDA 1. Expone el actor que prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional y a partir del 20 de junio de 2007 fungió en calidad de soldado profesional, labor que ejerció hasta el 28 de mayo de 2013. 2. Resalta que mientras estuvo vinculado a la institución fue operado de una “masa, quiste tilo gloso, a la altura del cuello”, procedimiento que no surtió ningún efecto pues la misma sigue allí, situación que le impide exponerse al sol y realizar esfuerzos físicos. 3.

Ante la falta de continuidad del tratamiento llevó a que presentara renuncia al cargo, ya que duró 8 meses sin asistir al médico y cuando fue remitido Bogotá le hicieron varios exámenes y pese a mostrarles fotografías, ecografías y tomografías de cuello, no le creyeron. 4. Destaca que mientas el médico del Batallón señalaba que su estado de salud era delicado, el personal de sanidad afirmaba todo lo contrario. 5.

Fue remitido a Junta Médica Laboral donde se concluyó que se trataba de una enfermedad común, lo cual quedó registrado en el acta 58057 del 10 de abril de 2013. 6. Con fundamento en lo anterior, solicita la protección de los derechos conculcados y corolario de ello se ordene la prestación inmediata de los servicios médicos que requiere en relación con la enfermedad diagnosticada durante el lapso en que se desempeñó como soldado profesional.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa negó el amparo por las razones que a continuación se exponen: 1. Se demostró en el expediente que: (i) el actor perteneció al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional hasta el 16 de mayo de 2013, fecha en la cual fue retirado del servicio por solicitud propia; (ii) el 10 de abril del mismo año se valoró por la Junta Médica Laboral, donde se tuvo en cuenta el quiste tirogloso diagnosticado en su momento, se dictaminó que el actor era apto para continuar con el servicio en la institución al no haberse generado ninguna clase de incapacidad, y (iii) actualmente se halla afiliado a la EPS EMSANAR, régimen subsidiado, donde recibe atención médica sobre su enfermedad. 2.

Con fundamento en lo anterior, señaló que no se cumplió con el requisito de inmediatez dado que el acto administrativo de retiro fue expedido en el mes de mayo y notificado en ese mismo período, momento desde el cual han transcurridos dos años, circunstancia indicativa de que la afectación de derechos demandada no ameritaba la intervención del juez de tutela, con mayor razón si el derecho a la salud ha sido garantizado por la precitada EPS. 2.1.

No se allegó al expediente razones que justificaran el tiempo transcurrido sin acudir al mecanismo excepcional, de ahí que la inactividad era imputable únicamente al actor y por lo tanto no es dable entrar a cuestionar la legalidad del acto que aceptó el retiro por voluntad propia y la consecuente negativa en la prestación de los servicios médicos al no ostentar la calidad de miembro activo de la fuerza ni de pensionado. 2.2.

Tampoco se cumplió el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que respecto de los actos administrativos atinentes con la Junta Médico Laboral y de retiro de la institución, el actor tuvo a su disposición las acciones ante la jurisdicción contenciosa, escenario apto para debatir el origen de la enfermedad.

3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo y dentro de sus argumentos de inconformidad expuso que aparentemente ha transcurrido un tiempo considerable que hacía pensar el incumplimiento del requisito de inmediatez, pero lo cierto es que ha insistido ante la entidad accionada sin haber obtenido respuesta alguna, de manera que no se ha presentado negligencia de su parte, sino de la entidad la cual se ha mostrado ajena a su situación de salud. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa. 2. Según lo ha reiterado la jurisprudencia, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

En el caso bajo estudio, se tiene que la pretensión del actor está encaminada a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional asuma los servicios médicos en atención a la patología que padece y que adquirió cuando prestó los servicios en calidad de soldado profesional. 4. Frente a lo anterior, confrontadas los elementos de prueba allegados al expediente con los argumentos expuestos por el impugnante, no advierte la Sala la vulneración que se demanda, de donde surge concluir que el fallo tendrá que ser confirmado.

Estas las razones: 4.1. Sabido es que el actor prestó el servicio militar y luego de ello fungió como soldado profesional, labor que desarrolló hasta el 28 de mayo de 2013, fecha en la cual fue retirado de la institución por solicitud propia, no sin antes efectuarse la valoración por la Junta Médica Laboral, conforme se advierte del Acta No. 58057, donde fue valorado a raíz del diagnóstico emitido por el servicio de otorrinolaringología consistente en “quiste tirogloso ”, por el cual le fue practicada cirugía el 20 de abril de 2010.

Respecto de la patología, la Junta concluyó que (i) el actor había sido valorado por especialista, proporcionándosele procedimiento quirúrgico y medicamentos, (ii) asintomático para ese momento (iii) no se generó incapacidad, (iv) no se produjo disminución de la capacidad laboral, y (v) se trataba de una enfermedad común. 4.2. En vista de lo expuesto, surge diáfano que al libelista Edison Ortiz Rivera se le definió su situación de sanidad en los términos descritos, acta que le fue notificada el 12 de abril de 2013, donde se le informó sobre la procedencia del recurso para convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acta.

Por consiguiente, si el demandante no se encontraba conforme con el resultado de la Junta Médico Laboral, pudo, dentro del término señalado, haber convocado al Tribunal Médico Laboral y en ese escenario intentar una modificación a la determinación adoptada, circunstancia que no aparece probada en el expediente, omisión que pretende subsanar con la interposición de la acción de tutela luego de dos años de efectuada la valoración, circunstancia ésta que per se permite colegir que la afección a su salud no es de una entidad tal que haga procedente el mecanismo constitucional, aun de forma transitoria, para conjurar un perjuicio de carácter irremediable en los términos expuestos en el precedente jurisprudencial citado.

Quiere decir lo anterior que al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política no es dable acudir a la acción de tutela cuando el particular que considera vulnerados sus derechos fundamentales tiene o tuvo a su disposición otros mecanismos judiciales de protección, de donde se activa precisamente el carácter subsidiario y residual. 4.3.

A lo anterior se suma como argumento igualmente relevante que descarta la improcedencia del amparo, el hecho que el demandante en la actualidad está afiliado a la EPS EMSANAR del régimen subsidiado, entidad que le brinda los servicios médicos que requiere, incluidos obviamente los necesarios para conjurar la patología que padece, tanto así que expidió orden para cirugía, tal como lo refirió en la declaración visible al folio 34, circunstancia que sin lugar a dudas aleja un compromiso del derecho a la salud. 5.

De lo anterior, se impone concluir que los planteamientos expuestos por el recurrente no restan mérito a los sostenidos por el a quo, motivo por el cual el fallo tendrá que ser confirmado, conforme se señaló. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 7 cdno Tribunal PAGE 8