Tutela 92887 A/ José Félix Delgado Terán CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP8480-2017 Radicación n° 92287 Acta 185 Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela instaurada por JOSÉ FÉLIX DELGADO TERÁN, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 47 Penal del Circuito Judicial de la misma Ciudad, trámite que se hizo extensivo a los sujetos procesales e intervinientes del proceso radicado bajo el nº 110016000019-2012-15884-00; por la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, presunción de inocencia e indubio pro reo.

1. LA DEMANDA 1. Señala que mediante providencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 27 de abril de 2016 con ponencia del Magistrado Luis Enrique Bustos Bustos, le fue confirmada la sentencia proferida por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá, la cual le impuso una pena de 108 meses de prisión, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. 2.

Afirma la violación de sus derechos fundamentales por parte del Tribunal « por inobservancia de la plenitud de las formas procesales, el principio de presunción de inocencia y el “in dubio pro reo”, por falta de asistencia técnica adecuada, toda vez las pruebas solicitadas por el reo, fueron denegadas por no cumplir el abogado con requisitos legales para decretarlas y el juzgado no procedió a decretarlas de oficio». 3.

Censura la evaluación y valoración de la prueba hecha por el Tribunal a la “entrevista psicológica forense porque no se cumplió con los requisitos existentes para ese tipo de pruebas, toda vez que la menor permaneció por más de tres horas en desarrollo de tal evaluación, lo que motiva que se violó los derechos de la misma conllevando a la presunción de que la aquella por cansancio resultara finamente admitiendo unos hechos que no eran ciertos.” 4.

Refiere que se dejaron de practicar varias pruebas testimoniales las cuales pretendían demostrar su inocencia, y eran relevantes para el esclarecimiento de los hechos pero como su defensor no fue claro al solicitarlas el Juzgado las denegó perdiéndose la oportunidad de conocer la verdad. 5. Concluye, que durante toda la actuación penal ha insistido en su inocencia pero que no han sido escuchadas sus súplicas y por ello, además de la inadecuada defensa técnica, más el desinterés del Juez de conocimiento por practicar las pruebas “mal o bien pedidas”, se encuentra privado de la libertad.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por conducto del magistrado ponente de la providencia objeto de tutela en respuesta a la acción, estimó que las razones aducidas constituyen apreciaciones subjetivas con las que pretende el actor se estudien aspectos que son propios de la actuación penal, lo cual desconoce el principio de subsidiariedad en el entendido que acude a ella como una instancia más. Agregó que el demandante no satisface los presupuestos exigidos para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y por tanto concluye solicitando se niegue por improcedente el amparo reclamado. 2.

El titular del Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá, allegó copia de la providencia de primera instancia emitida por ese despacho, y de las providencias de segunda instancia y del auto que inadmitió la demanda de casación proferido por esta corporación. Precisó que el 18 de febrero de 2015, le fue asignada por reparto la actuación seguida contra el accionante por el delito de acceso carnal abusivo en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años, que luego de culminado el juicio oral el 22 de febrero de 2016 se profirió sentencia ordinaria en la cual se absolvió de los cargos por el delito de acceso carnal abusivo, no obstante, se le declaró penalmente responsable como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años en su forma simple y se le impuso 108 meses de prisión, sin que se le concediera mecanismo sustitutivo alguno. Indica que la defensa del penado interpuso recurso de apelación, alzada que fue resuelta por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmando la sentencia condenatoria, e igualmente se promovió recurso extraordinario de casación, cuyo resultado fue la inadmisión de la demanda en decisión del 30 de noviembre de 2016, por cuenta de la Sala de Casación Penal de esta corporación. Frente al cuestionamiento hecho a las providencias de primera y segunda instancia, señala que el mismo corresponde a un alegato propio de un recurso lo que lleva a pensar que se afecta el principio de subsidiariedad, pues se está usando como una instancia más del proceso.

Concluye que por parte de ese despacho no se ha vulnerado derecho fundamental alguno al señor DELGADO TERÁN, y no concurre ninguno de los criterios establecidos por la Corte Constitucional para promover acción de tutela contra providencias judiciales. 3. La Fiscalía 229 Seccional de la Unidad Investigativa de Delitos Sexuales adujo que si bien el accionante se duele de un aparente error dentro de la providencia que censura, solo se limita a mencionar “que el Tribunal omitió valorar dentro de la entrevista psicológica del menor el dicho según el cual afirmaba que su abusador, era un pederasta y que por tal razón, al no ser una palabra o vocablo que sea manejada por un niño, se observa claramente la alienación del mismo en contra del investigado,” sin que dicha afirmación baste para sostener que el juez colegiado incurrió en error de apreciación del señalado testimonio. 4.

La Procuraduría 32 Judicial II Penal, en respuesta a la acción de tutela señaló que las argumentaciones relacionadas en ella son las mismas que se presentaron por la defensa del accionante en los alegatos de conclusión, el recurso de apelación y la demanda de casación en el curso del proceso penal, última que fue inadmitida por la Sala de Casación Penal mediante auto del 30 de noviembre de 2016.

Agregó que al no encontrar dentro del fallo que condenó al hoy accionante, vulneración de garantía fundamental alguna, negó ante petición de la defensa ejercer el mecanismo de insistencia frente a la decisión inadmitoria de la casación. Finalmente aduce que la acción de tutela no es el medio para crear nuevos recursos una vez agotados los legalmente previstos, razón por la que solicita declarar la improcedencia de la acción de tutela formulada. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra una decisión proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 3.1. Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales así como provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, quienes están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 3.2.

Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez natural e invadir su competencia. Lo anterior significa, que si existen o existieron mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado.

La Corte Constitucional al respecto precisó en sentencia CC T-477 del 19 de mayo de 2004: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." (Negrillas y subrayas fuera del texto transcrito) 4.

En el caso puesto a consideración, el actor cuestiona la sentencia de condena emitida en su contra por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años, concretamente, su reparo está dirigido a señalar un error de aprehensión probatoria respecto de las pruebas solicitadas por la defensa pero negadas por el fallador y la omisión en la valoración adecuada de la declaración del menor víctima de la conducta indilgada al accionante; sin embargo, emerge claro que equivocó la vía para elevar sus reclamos, puesto que sus pretensiones las debió postular adecuadamente al interior del proceso a través de los mecanismos de defensa que se le ofrecían y no por medio de la acción constitucional, lo cual la torna impróspera. 4.1.

Se reitera, le correspondía proponer adecuadamente sus reparos en las oportunidades procesales previstas para tal fin o a través de los recursos legales que se mostraban procedentes, de manera particular, el extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual pese a ser impetrado, su demanda fue inadmitida “porque la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad no evidencia objetivamente vicios determinantes de una declaración contraria a derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario, según reiterada jurisprudencia de la corporación”, 4.2.

Era a través de dicho medio de defensa judicial, que se ofrecía totalmente idóneo en atención a su naturaleza y finalidades, por medio del cual debió el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional relativas a un presunto error de aprehensión probatoria y de omisión en la valoración adecuada de la declaración del menor víctima del reato investigado, y propiciar un pronunciamiento acorde con sus pretensiones; sin que resulte viable que se intente por esta vía enmendar los yerros cometidos por el defensor de su confianza, como si fuese nueva oportunidad para defender sus intereses.

En ese sentido, claro es, que si bien agotó los medios de defensa disponibles para formular los reparos que le asisten frente al fallo condenatorio, igualmente lo es que el resultado adverso no obedeció a la violación de las garantías al debido proceso y derecho de defensa alegada por esta vía. En otras palabras, si el defensor del accionante erró en la formulación de la demanda de casación, se reitera, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad al intentar derruir el carácter de cosa juzgada de la sentencia dictada en disfavor suyo y obtener la modificación de la pena que le fue infligida, respecto de la cual valga decir no se advierte irregularidad alguna; porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del mecanismo constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 5.

Las anteriores razones bastan para denegar por improcedente el amparo invocado. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por JOSÉ FÉLIX DELGADO TERÁN. Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto AP8449-2016 C.S.J, Folio 51 Cdno Tribunal PAGE 11