República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 80215 Mauricio Gómez Cuartas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP8480-2015 Radicación N° 80215 Acta No. 227 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil quince (2015). ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por MAURICIO GÓMEZ CUARTAS contra el fallo proferido el 19 de mayo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela que elevara en contra de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca-CVC, Acuavalle EPS, el Municipio de Sevilla y su secretaría de Tránsito e infraestructura y oficina de planeación; por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de la vida digna, saneamiento ambiental y salud. 1.

ANTECEDENTES El libelo de tutela fue sintetizado por el a quo de la siguiente forma: “2.1. Señaló el accionante que la residencia ubicada en la carrera 50 No. 54-73 del municipio de Sevilla, colinda con la quebrada San José, la cual presente problemas de estabilidad debido a que en el año 2011 dicho cauce fue sometido a mantenimiento. 2.2.- Que ante los problemas que se presentaron en la vivienda referida, quien habitaba para ese entonces en dicho inmueble remitió derecho de petición a la CVC en donde solicitaba se realizaran los arreglos que había sufrido el predio por los trabajos de mantenimiento; el oficio fue atendido en su oportunidad por la entidad respectiva. 2.3.- Posteriormente hizo solicitud al Alcalde del municipio de Sevilla para que procediera con la construcción de un muro de contención por la pérdida de la banca del predio ubicado en la carrera 50 No. 54-73.

En la respuesta ofrecida por el burgomaestre señaló que quien realizó los trabajo de mantenimiento era la CVC, por lo tanto no podía intervenir la Quebrada San José; en lo que respecta al muro de contención aseguró que un ingeniero se acercaría al lugar a estudiar el predio. 2.4.- El 19 de febrero de la presente anualidad presentó derecho de petición a la Alcaldía en el cual solicitó: (i) la construcción del muro de contención para la protección de la vivienda ubicada en la carrera 50 No. 54-73, (ii) el retiro de la sedimentación del lecho del riachuelo y (iii) se corrija el cauce da la corriente de agua que ha sido desviada hacia su vivienda.

En respuesta a dicha petición, el municipio le afirmó que: sería la CVC la que procedería con la intervención y que su vivienda no se encuentra colindando con la Quebrada San José sino con un lote de propiedad de otra persona. No obstante le informaron además que es ACUAVALLE el encargado de las aguas residuales. Reiteró el accionante en la demanda de tutela que ‘dicha desviación es hacia la casa de habitación de la carrera 50 No. 54-73.

(.)’. 2.5.- Señaló el accionante que ACUAVALLE traslada su obligación a la CVC y ésta a su vez al municipio de Sevilla, motivo por el cual surge el interrogante de qué entidad es la encargada de construir el muro de contención, retirar los sedimentos y corregir el cauce para proteger la vivienda localizada en la carrera 50 No. 54-73 de Sevilla?.

Con fundamento en lo expuesto, solicita al juez de tutela que procedan a adoptar las medidas administrativas pertinentes a que se construya el muro de contención que proteja la vivienda ubicada en la carrera 50 No. 54-73, proceda al retiro de la sedimentación del lecho del riachuelo en la calle 55 entre las carreras 50 y 51 de Sevilla y corrija el cauce de la corriente de agua que ha sido desviada hacia la vivienda ya referida por los escombros lanzados al río.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal de Buga declaró improcedente la solicitud de amparo, para lo cual adujo: 1. Las medidas deprecadas por el actor, relacionadas con medidas de protección de la Quebrada San José, el mantenimiento de sus canales, construcción de puentes, barandas y otras obras, implementación de programas de descontaminación de aguas residuales, desechos y basura y, prevención de asentamientos humanos que burlen las normas reguladas por la CVC como las de no habitar en la playa, rivera, cauce de las quebradas y ríos, fueron ordenadas por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia del 16 de marzo de 2009; de igual forma, con proveído del 4 de febrero de 2010 del Consejo de Estado, por el cual dispuso frente a la Quebrada San José que tanto la Alcaldía, CVC y Acuavalle implementen un programa periódico de evaluación, limpieza y mantenimiento de la misma y la fijación de un cronograma de control que prevenga un desbordamiento en caso de lluvias, entre otras determinaciones. 2.

El actor puede acudir ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa y proponer desacato –medidas correctivas-, figura dispuesta en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, como quiera que las órdenes impartidas fueron el resultado de una acción de grupo. 3. Igualmente puede presentar, si a bien lo tiene, a una acción popular o de grupo si aún considera que las medidas ya adoptadas son insuficientes para garantizar no solo sus derechos como individuo sino del colectivo, conforme con los artículos 2, 3 y 4, literales a y c, de la Ley 472 de 1998. 4.

La acción de tutela interpuesta no cumple con el presupuesto de la subsidiariedad dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del decreto 2591 de 1991, por consiguiente se torna improcedente. 5. No se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, porque conforme con la inspección realizada al inmueble en curso de la acción y que guarda coherencia con lo indicado con CVC, los inconvenientes que presenta son un problema de la vivienda sin causa en la Quebrada San José.

3. LA IMPUGNACION El accionante impugnó el fallo y sustentó su inconformidad así: 1. El inmueble de su propiedad no está ubicado ni en la playa, rivera o cauce de la quebrada o río, sólo que con ocasión de los trabajos realizados en el año 2011 se causó una erosión del margen izquierdo de su predio que demanda la realización de obras a fin de prevenir una tragedia humana por un posible deslizamiento de tierra. 2.

Las decisiones proferidas por la jurisdicción contenciosa administrativa son anteriores al dragado que causo daño al inmueble, como fuera explicado en el oficio 0731-815-2011 de la CVC, razón por la cual no puede promover el desacato de la acción popular, cuando además no fue parte de ella. 3. Busca es la protección de un derecho individual y no colectivo, luego, las acciones populares no resultan ser el mecanismo adecuado para obtener su pretensión. 4.

No se debe esperar a que suceda una tragedia para que pueda acudir a la acción directa, por eso pretende prevenir la misma. 4. CONSIDERACIONES 1. Competente es la Sala para conocer de la impugnación interpuesta en los términos del Decreto 1382 de 2000, y sin que se advierta causal alguna que invalide lo actuado. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto sub examine, la censura de la parte actora se contrae a la omisión de las autoridades accionadas de dar respuesta positiva a las solicitudes elevadas con el propósito de que se construya un muro de contención que proteja su propiedad de la corriente de la Quebrada San José, se retire la sedimentación del lecho de riachuelo entre las carreras 50 y 51 de Sevilla y se corrija su cauce ya que ha sido desviada hacía su vivienda. 3.1.

Asunto frente al cual se advierte improcedente el amparo demandando, por cuanto la temática propuesta se escapa del conocimiento del juez constitucional al ser claro que el camino al que debe concurrir el actor no es diferente al de las acciones populares, ya que su pedimento recae sobre derechos de naturaleza colectiva, en particular, a un ambiente sano y a la salubridad pública, pues, si bien anota otros derechos de carácter fundamental como la vida digna y la salud, no acreditó de qué forma estos resultaban afectados de manera directa o por conexidad conforme con la exposición de los hechos denunciados.

Sobre la procedencia de la acción de amparo en este tipo de asuntos, la Corte Constitucional[footnoteRef:1], ha fijado las siguientes pautas: [1: Corte Constitucional, Sentencia T-605 de 2010] 4.2. Ahora bien, conforme con el artículo 88 Superior, le corresponde a la ley regular las acciones populares para la protección de los derechos colectivos, como por ejemplo, los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de la misma naturaleza que se contemplen en ella.

En efecto, el legislador expidió la Ley 472 de 1998, “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”, en la que diseñó en su integridad, y detalladamente, el procedimiento, y las reglas aplicables a las acciones de grupo, en orden a obtener la protección de los derechos colectivos. 4.3.

Por ello, lo conflictos relacionados con el desconocimiento de derechos colectivos, como es el caso del ambiente sano, deben ser resueltos a través del ejercicio de las acciones populares, previstas en el artículo 88 de la Constitución Política, y desarrolladas por la Ley 472 de 1998. 4.4. Sobre esa base, la jurisprudencia constitucional ha indicado que, como quiera que el derecho al ambiente sano, como derecho colectivo, cuenta con una acción específica para obtener su protección, la acción de tutela, en principio, no es procedente a efecto de buscar su salvaguarda, en la medida en que, tal y como se explicó, ella solamente procede para la protección de derechos fundamentales, siempre y cuando no exista otro mecanismo de defensa, o cuando existiendo no sea eficaz para el efecto, dado su carácter residual y subsidiario.

Así mismo, cuando se intente como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[footnoteRef:2]. [2: Ver entre otras la Sentencias T-045 de 2009, M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla, T-734 de 2009 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, y T-790 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ] 4.5. En el mismo sentido, el numeral 3° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispone que la acción de tutela no es procedente, “Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política”.

Así mismo, prevé que “Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.” 4.6. Sin perjuicio de las reglas anotadas, la jurisprudencia constitucional también ha admitido que, excepcionalmente, la acción de tutela procede para la protección de derechos colectivos, como en el caso del ambiente sano, cuando se acredite que su desconocimiento lesiona el derecho fundamental de una persona en particular, y, por esa causa, requiere de una protección urgente para aquel, y en la misma línea cuando se incoe como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En ese sentido, la Corte ha indicado que: “i) Cuando la afectación de los derechos colectivos requiere la intervención urgente e inmediata del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable. En efecto, al igual que en toda situación de grave afectación de derechos fundamentales, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio que desplaza la competencia del juez ordinario mientras se profiere el fallo correspondiente.

En este caso, es fundamental demostrar la premura en la intervención judicial, la gravedad del perjuicio que sigue a la demora en resolver el asunto y la existencia de un derecho fundamental afectado. ii) Cuando la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, produce la afectación directa de un derecho fundamental. En esta situación, no se trata de reducir la intervención a un número determinado de personas, ni de exigir la protección judicial del derecho colectivo a partir de la afectación individual de derechos, se trata de delimitar con claridad el campo de aplicación de cada una de las acciones constitucionales.

Por ello, es evidente que no determina la procedencia de la acción popular o de la acción de tutela, el número de personas que accede a la justicia, ni el nombre del derecho que se busca proteger. De hecho, al respecto la jurisprudencia constitucional ha señalado que “el criterio para diferenciar unas acciones de otras, - las populares de las de tutela -, no es en modo alguno la pluralidad de sujetos que intervienen en una y otra, teniendo en cuenta que la multiplicidad de personas, por sí misma, no identifica necesariamente un sujeto colectivo… que la tutela puede ser procedente para asegurar la protección de los derechos fundamentales de una multiplicidad de personas sin que ello implique acceder a las fronteras de las acciones populares”[footnoteRef:3].

Y, desde la otra perspectiva, como lo ha explicado el Consejo de Estado[footnoteRef:4], un derecho no adquiere el carácter de colectivo cuando se ha alegado por un grupo plural de personas ni puede entenderse como tal el que surge de la suma de derechos individuales.”[footnoteRef:5] [3: Sentencia T-268 de 2000.] [4: Al respecto, puede consultarse la sentencia del 16 de enero de 2001, expediente AP-144.

Sección Tercera del Consejo de Estado. C.P. Maria Elena Giraldo Gómez.] [5: Ver Sentencia T-659 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.] En la misma oportunidad consideró este Tribunal que “…la protección de un derecho fundamental cuya causa de afectación es generalizada o común para muchas personas afectadas, que pueda reconocerse como un derecho colectivo, sólo es posible cuando se demuestra la afectación individual o subjetiva del derecho.

Dicho de otro modo, la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que[footnoteRef:6] ‘en el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no procede la acción de tutela’ [footnoteRef:7].”[footnoteRef:8] [6: Véase, Sentencia T.-1205 del 16 de noviembre de 2001.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández.] [7: Véase, Sentencia T-659 del 23 de agosto de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.] [8: Ver Sentencia T-659 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.] Específicamente, la jurisprudencia[footnoteRef:9] de esta Corte ha considerado que, además del cumplimiento de las reglas generales de procedibilidad de la acción de tutela, expuestas previamente, deben cumplirse unos requisitos que permiten que el amparo constitucional sea procedente a efecto de proteger un derecho, en principio, colectivo, los cuales son: [9: Ver.

Entre otras, las Sentencias T-1451 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez y SU 1116 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.] · Debe existir conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental, de tal manera que su daño o amenaza sea consecuencia inmediata y directa de la lesión del primero; · El demandante debe ser la persona que ha visto vulnerados sus derechos fundamentales, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; · La lesión o amenaza del derecho fundamental debe estar plenamente acreditada; y, · De encontrarse cumplidos los requisitos referidos, la orden del juez de tutela debe encaminarse a que se reestablezca el derecho fundamental conculcado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza." Adicional a lo anterior, ha señalado la Corte que le corresponde al accionante explicar y probar por qué razón, en su caso concreto, la acción popular no es idónea ni eficaz para obtener la protección de los derechos de que se trate.

Al efecto ha indicado que[footnoteRef:10]: [10: Ibid.] “Esta breve referencia muestra que en principio la Ley 472 de 1998 es un instrumento idóneo y eficaz para enfrentar las vulneraciones o amenazas a los derechos colectivos.(…) En tales circunstancias, la entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados (…) para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la tutela (CP art. 86), que en el expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en relación con el peticionario.

En efecto, en determinados casos puede suceder que la acción popular resulta adecuada para enfrentar la afectación del derecho colectivo vulnerado, pero ella no es suficiente para amparar el derecho fundamental que ha sido afectado en conexidad con el interés colectivo. En tal evento, la tutela es procedente de manera directa, por cuanto la acción popular no resulta idónea para proteger el derecho fundamental.

Pero si no existen razones para suponer que la acción popular sea inadecuada, entonces la tutela no es procedente, salvo que el actor recurra a ella ‘como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho fundamental[footnoteRef:11]’”. [11: Véase, Sentencia T-1451 del 26 de octubre de 2000.

M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez. ] Como corolario de lo expuesto se puede señalar que, por regla general, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, no es procedente para buscar la protección de un derecho colectivo, en la medida en que el ordenamiento prevé para el efecto la acción popular, salvo que, de cara a un caso concreto, se advierta que del desconocimiento de esa garantía se deriva la vulneración de un derecho fundamental que, cumplidos los requisitos anotados, requiere de una protección urgente a través del ejercicio del amparo constitucional.” 3.2.

Condiciones que no se encuentran satisfechas, pues se insiste, se está ante el reclamo de derechos colectivos y no se estableció la afectación de un derecho fundamental de manera directa o por conexidad, ni la existencia de un perjuicio irremediable. Frente a este último tópico, conforme con las pruebas aportadas se tiene que: (i) de la inspección realizada por el Ingeniero Marulanda Núñez, a través del Municipio, el predio no presenta grietas aparentes o desplomes y la evidencia de hongos son producto de humedades anteriores a nivel de piso y del cielo raso propios de la absorción de aguas lluvias que son retenidas ante la ausencia de aislamiento impermeable;

(ii) según la base de datos e instrumentos de identificación del riesgo existente, el inmueble no se encuentra ubicado en zona declarada de alto riesgo y, (iii) si bien está a un costado de la quebrada, no presenta un gran riesgo de sufrir una inundación, pues el que sí lo está es la casa ubicada en la calle 55 No. 50-41, lo cual descarta la ausencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención inmediata del juez de tutela. 3.3.

Además, se tiene que desde el año 2013 se ha superado en el municipio el problema de evacuación de aguas lluvias que lo aquejaba a través de la ejecución de diferentes obras por parte del Municipio y de igual manera, la CVC en cumplimiento de las órdenes judiciales ha hecho lo propio, ya que la temática abordada no ha sido ajena a las autoridades judiciales con ocasión del ejercicio de las acciones populares[footnoteRef:12] ejercidas por otros habitantes del sector a fin de proteger los derechos colectivos al ambiente sano y a la seguridad y la salubridad pública, como fuera reseñado en el fallo impugnado. [12: Acción de grupo Radicado 79147333100120070000105, Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.

Providencia del 16 de marzo de 2009 y acción popular Radicado 76002331000200400021201, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Fallo del 4 de febrero de 2010] 4. Finalmente, si lo que busca es la reparación del perjuicio que dice fue causado al bien con ocasión de las obras realizadas por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, no es cierto que deba esperar a la ocurrencia de un desastre natural para acudir a la acción de reparación directa prevista en el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, pues para esta, se tienen como «requisitos constitutivos de la responsabilidad patrimonial del Estado: (i) la existencia de un daño antijurídico, (ii) que la acción u omisión desplegada sea imputable a las entidades públicas y (iii) que se presente una relación de causalidad material entre el daño antijurídico y el órgano estatal.» CC C-644 de 2011 Además: Conforme lo ha señalado la doctrina, la reparación directa “es una acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a través de la cual la persona que se crea lesionada o afectada (…) podrá solicitar directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se repare el daño causado y se le reconozcan las demás indemnizaciones que correspondan, esto es, sin reclamación previa a la administración o mediando petición de nulidad, como en el caso de la acción de restablecimiento del derecho.

Se trata de una típica acción tendiente a indemnizar a las personas con ocasión de la responsabilidad extracontractual en que pudo incurrir el Estado, en razón de las actividades anteriormente indicadas, que excluyen de entrada el acto administrativo”[footnoteRef:13].[footnoteRef:14] [13: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, pág. 211, Universidad Externado de Colombia, 2004.] [14: Corte Constitucional, Sentencia C-644 de 2011] 5.

Luego, no se vislumbra argumento objetivo que descarte la posibilidad del accionante de acudir a los mecanismos de defensa judicial con los cuenta para ya sea proteger intereses de carácter colectivo mediante las acciones de grupo, o particular, a través de la acción de reparación directa. Así las cosas y conforme con las razones expuestas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar el fallo objeto del recurso. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16