CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP8479-2014 Radicación n° 74376 Acta No. 207 Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por CARLOS GABRIEL ORTIZ QUIÑONES, contra la Fiscalía 48 Seccional, el Juzgado Once Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior, todos radicados en la ciudad de Cali, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

1. LA DEMANDA 1. Afirma el accionante que en su contra se adelantó proceso por los delitos de peculado por apropiación, fraude procesal y falsedad, por el cual hoy se halla condenado a la pena de 114 meses de prisión, según sentencia emitida por el Juzgado Once Penal del Circuito de Cali el 10 de septiembre de 2012 y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad en providencia adiada el 16 de julio de 2013. 2.

Hace saber que es abogado y en tal condición fue contratado para adelantar algunas diligencias en el Seguro Social de Cali, entre ellas la de recibir notificación de una resolución que otorgó la pensión a su poderdante, para lo cual se suscribió el correspondiente poder, pactándose la suma de $300.000 por concepto de honorarios. 3. En cumplimiento de la labor encomendada y al encontrar ajustado a derecho el acto administrativo, lo recibió e hizo entrega del mismo a su beneficiario. 4.

Con ocasión de las investigaciones que se adelantaban en la Fiscalía 48 Seccional de Cali a raíz de la cancelación de pensiones fraudulentas concedidas por el ISS, dentro de las cuales se hallaba la reconocida a su prohijado, quien suplantó a otra persona, situación que era totalmente desconocida para él como apoderado, se dispuso la captura y en la respectiva audiencia le imputaron los delitos antes señalados, de los que discrepa porque nunca fueron cometidos por él. 4.1.

En relación con el delito de peculado por apropiación aduce que este comportamiento requiere de sujeto activo cualificado, esto es, tener la condición de servidor público, calidad que no ostentaba para ese momento, de manera que “esa es la grave equivocación en que incurrieron los operadores judiciales que intervinieron en este hecho, por tal razón estamos frente a una vía de hecho y ante una violación al debido proceso.” 4.2.

En cuanto al fraude procesal previsto en el artículo 453 del Código Penal, manifiesta que para haber incurrido en dicho comportamiento delictivo tenía que haber sido él quien hubiese presentado la documentación para hacer incurrir en error al funcionario público, lo cual no fue así puesto que su actuación se limitó a notificarse de la respectiva resolución, de modo que el cargo no estaba llamado a prosperar. 4.3.

Ahora, en lo que tiene que ver con la falsedad, en su sentir, la única persona que cometió ese delito fue quien lo contrató en calidad de abogado, máxime si él no ha sido sorprendido con documentación falsa y tampoco se ha identificado con documento espurio. 5. Hace ver que la persona nombrada como René Libreros Gaitán, quien lo contrató, en realidad se llama Norberto Reyes López y actualmente se halla privado de la libertad e investigado por la fiscalía 48 Seccional, individuo que abusó de su buena fe y quien cometió los delitos a él enrostrados. 6.

Indica que se halla privado de la libertad desde el 16 de junio de 2011 de manera in justa, causándole un daño irremediable que aún persiste. 7. Con base en lo anterior, depreca se decrete la nulidad de la sentencia proferida en su contra por violación de sus garantías fundamentales y consecuencialmente se disponga la libertad inmediata.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal indicó que mediante fallo fechado el 16 de julio de 2013 confirmó la sentencia de primera instancia emitida en contra de Ortiz Quiñones, decisión en la cual se analizó en debida forma el asunto puesto a consideración, sin que se vislumbre incongruencia con las normas y argumentos referidos por el citado ni violación a derecho o garantía fundamental. 1.1.

Luego de hacer referencia a los presupuestos previstos por la jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, adujo que en el presente asunto no se advierte la presencia de ninguno de ellos en razón a que la decisión adoptada por la Sala se fincó en argumentos jurídicos, razonables y ajustados a derecho. 1.2.

Recalcó que el enjuiciado contó con todas y cada una de las garantías procesales y constitucionales para ejercer su rol como enjuiciado. Agregó que si las determinaciones resultan adversas a sus pretensiones, en manera alguna puede tildarse que la Corporación hubiese incurrido en vía de hecho para obtener por medio de tutela lo que no logró a través con los medios judiciales ordinarios. 1.3.

Finalmente, señaló que dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, no resulta procedente cuando se ha hecho uso de los medios de defensa judicial o se contó con la posibilidad de hacerlo y voluntariamente no se ejercitó tal derecho. 2. La Fiscalía 48 Seccional resaltó de manera breve las diferentes actuaciones adelantadas dentro de la investigación que cursó en contra del accionante, para señalar que los delitos imputados y por los cuales fue acusado y condenado fueron objeto de debate durante el juicio oral. 2.1.

Precisó que en esa Fiscalía cursa indagación preliminar en contra del accionante por los delitos de peculado por apropiación, fraude procesal y uso de documento público falsa, investigación que se suscitó con ocasión del trámite y obtención de pensión de vejez de Jenaro Lombardo Peña. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cali. 2.

La acción tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior de la respectiva actuación que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Así lo ha precisado la Corte Constitucional (CC T-477/04): " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 2.1.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional (CC T-865/06) hacen referencia a: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” 2.2.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela para controvertir una providencia judicial cuando se haya incurrido en una vía de hecho, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 3.

De la información obrante en el diligenciamiento se tiene que el implicado contó con las oportunidades procesales para actuar al interior del proceso, ya fuese a título personal o a través de su defensor, para proponer cada una de sus inconformidades, incluso y de manera especial, por medio del recurso extraordinario de casación, del cual no hizo uso, sin que resulte ahora admisible que por esta vía intente postular su posición, como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos. 3.1.

Así las cosas, no es factible revivir etapas procesales al interior de las cuales el actor pudo exponer sus razones de inconformidad y, por ello, se torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección. Así lo plasmo el Tribunal Constitucional (CC T-272/97): Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. En otras palabras, si el actor renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es viable invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador, pues era a través del recurso extraordinario el mecanismo idóneo para presentar los reparos respecto de los delitos endilgados y por los cuales fue condenado. 3.2.

Aunado a lo anterior, se echa de menos el requisito atinente a la inmediatez, según el cual la acción de tutela debe interponerse dentro de un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos, luego no es posible admitir que si el fallo de segunda instancia se emitió el 16 de julio de 2013, el sentenciado haya dejado transcurrir cerca de 11 meses para instaurar la solicitud de amparo, ello por cuanto no es dable desatender que se está ante la eventual afectación de derechos fundamentales, de modo que su reclamación debe ser oportuna.

En el expediente no se asomaron motivos que justificaran la inactividad del demandante, tan solo desidia y desatención es dable predicar de su actuar, motivo por el cual se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. 4. Lo anterior es suficiente para despachar negativamente la petición de amparo.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por Carlos Gabriel Ortiz Quiñones. Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-477 de 19/05/2004 PAGE 11