República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 1ª Instancia N° 74.325 Óscar Norberto Barrera Hurtado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Ponente STP8474-2014 Radicación N° 74.325 (Aprobado Acta N° 199) Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Óscar Norberto Barrera Hurtado contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad.

Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté, la representante del Ministerio Público, la Fiscalía 4ª Seccional de Bogotá y Eliana Marcela Rodríguez Jiménez – coprocesada-.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción. 1.1. El 17 de julio de 2013 el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté profirió sentencia absolutoria a favor del actor y Eliana Marcela Rodríguez Jiménez. 1.2. Contra esa determinación la representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación y el 23 de abril de 2014 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca la revocó parcialmente para, en su lugar, condenar al accionante a 68 meses de prisión y multa de 66.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Mediante providencia de 15 de mayo siguiente dicho cuerpo colegiado aclaró que la pena sería de 64 meses. 1.3. Óscar Norberto Barrera Hurtado presentó acción de tutela contra el referido Tribunal por sentir vulnerados sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad, con la sentencia condenatoria proferida en su contra, puesto que, en su sentir, no está demostrada su responsabilidad.

Señaló que el juez colegiado desconoció de manera flagrante la Ley 142 de 1994, en cuanto a contratación en servicios públicos, y procedió a aplicar la Ley 80 de 1993, que no podía ser tenida en cuenta para su caso. Adujo que la representante del Ministerio Público, quien no estaba legitimada para apelar el fallo, toda vez no actúa como parte sino como un «interviniente especial y discreto» tal y como lo señaló la Corte Constitucional, en sentencia T-293/13.

Precisó que la tutela es procedente como mecanismo transitorio para salvaguardar su garantías y derechos fundamentales mientras de adelanta el recurso extraordinario de casación. Solicitó dejar sin efecto la referida providencia. 2. Las respuestas 2.1. Juzgado Penal del Circuito de Ubaté El Juez manifestó que mediante sentencia del 17 de julio de 2013 absolvió al actor, tras considerar que la prueba recopilada no logró trasmitir la convicción, más allá de toda duda razonable, sobre el tipo subjetivo del delito atribuido.

Adujo que la referida providencia fue impugnada por el Ministerio Público, sin que hasta la fecha haya regresado el expediente del Tribunal Superior de Cundinamarca. 2.2. Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca El Auxiliar Judicial señaló que el proceso No. 2009-80283-01 adelantado en contra del, se encuentra en la actualidad corriendo término para presentar la demanda de casación, el cual finaliza el 2 de julio del presente año. CONSIDERACIONES 1.

El problema jurídico. Corresponde a la Corte determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca vulneró los derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad del interesado, dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En este caso, según lo informado en el oficio No. 0357 del 19 de junio de 2014, por el Auxiliar Judicial de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el proceso penal adelantado en contra del accionante se encuentra actualmente surtiendo traslado para la presentación de la demanda de casación, término que vence el próximo 2 de julio.

Esto significa que el actor todavía tiene a su alcance este mecanismo extraordinario de defensa judicial, idóneo para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados o quebrantados. Ese supuesto torna inviable la posibilidad de acudir a la solicitud de amparo como un mecanismo alternativo o coetáneo al recurso de casación. La existencia de otro medio de defensa apto para garantizar la protección de que se trata, hace improcedente la tutela solicitada.

De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela interpuesta por Óscar Norberto Barrera Hurtado.

Segundo. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Gustavo enrique malo Fernández EXCUSA JUSTIFICADA Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 48 a 72 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 73 a 76 – ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad.

No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. PAGE 9