CUI 68001220400020210041601 Rad. 117380 Ismael Esteban Luna Robles Impugnación JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP8454-2021 Radicación n.° 117380 (Aprobación Acta No.171) Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por ISMAEL ESTEBAN LUNA ROBLES, contra el fallo de tutela proferido el 11 de mayo de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que negó el amparo invocado contra los Juzgados Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento y Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento, todos de Bucaramanga ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: En términos generales expuso el accionante que es docente desde el año 1983 y en el 2019 fue objeto de amenazas por parte de un estudiante, razón por la que interpuso la respectiva denuncia ante la Fiscalía General de la Nación y la queja ante la Secretaría de Educación de Bucaramanga para que se le brindara una solución a dicha situación. Posteriormente solicitó formalmente a dicha secretaría el traslado extraordinario por la situación de peligro a la cual se encontraba enfrentado.

Dicho traslado fue negado mediante Resolución de 19 de noviembre de 2019 bajo el presupuesto que no había vacantes para el área de física, situación que no era cierta porque es licenciado en matemáticas y para dicha área en la época existían dos vacantes en Bucaramanga. Decisión que no varió pese a que el 29 de noviembre de 2019 allegó documento en que se le reconocía como persona amenazada por parte de la Unidad Nacional de Protección. En dicho contexto presentó acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga, la cual fue conocida y fallada por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga que negó el amparo solicitado.

Dicha decisión fue impugnada y revocada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga despachó que tuteló su derecho fundamental al debido proceso, ordenó en consecuencia a la entidad allí demandada emitir el correspondiente acto administrativo que le reconociera la condición temporal de docente amenazado y la concediera comisión de servicios para desempeñar su actividad en otra institución educativa de la jurisdicción, hasta tanto se evaluara el riesgo por la unidad de protección. Expuso que ante la negativa de la Secretaría de Educación de Bucaramanga de cumplir las órdenes impartidas por el juez constitucional presento el 5 de marzo de 2020 incidente de desacato.

Previo a ello y a que se resolviera la segunda instancia decidió realizar una permuta provisional con un colega de Barrancabermeja, lo cual se materializó mediante convenio interadministrativo de 3 de febrero de 2020 suscrito por las entidades territoriales de Bucaramanga y Barrancabermeja. El 26 de mayo de 2020 el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga se abstuvo de iniciar el incidente de desacato con el argumento que la entidad accionada había dado cumplimiento a las órdenes impartidas, pues el fin perseguido se concretó al momento del traslado.

Desconociendo ello que la orden impartida obligaba a la secretaría a ubicarlo en una institución educativa del área metropolitana en la que tiene su residencia y a que dicho traslado no se dio por voluntad de la administración sino por sus gestiones ante la amenaza inminente a su integridad, aspectos que aduce, no fueron valorados por dicho despacho y constituyen un defecto fáctico de la decisión. Posteriormente, bajo el entendido que se mantenía el desconocimiento de las órdenes impartidas, presentó petición de cumplimiento ante la Secretaría de Educación de Bucaramanga en el mes de junio de 2020; solicitud que omitió responder dicha entidad, razón por la que presentó una nueva acción de tutela, que le correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Bucaramanga quien negó el amparo deprecado, providencia que fue confirmada en segunda instancia por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esta ciudad.

Al respecto reclamó que tales despachos incurrieron en indebida valoración probatoria porque negaron el amparo bajo el argumento que no había acreditado la presentación de la solicitud que dice desconocida, cuando en el hecho 12 del escrito genitor se denota que envió tal documento a los correos electrónicos oficiales de la entidad demandada.

Formuló como pretensiones las siguientes: i) revocar la decisión de tutela proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bucaramanga el 11 de febrero de 2021 y en su defecto ordenarle a la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga darle respuesta de fondo a la solicitud presentada en junio de 202 y ii) Dejar sin efecto el auto de 26 de mayo de 2020 proferido por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantía de Bucaramanga y en consecuencia se le ordene dar apertura formal al incidente de desacato por él presentado.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga negó el amparo invocado, teniendo en cuenta que para revisar de fondo otra acción de tutela de manera excepcional -como es la acción de tutela 2020-00143-, deben satisfacerse todos los requisitos generales de procedibilidad, y por lo menos uno de los específicos, lo cual no ocurre en el presente caso.

Agregó que, la parte accionante incumplió con la carga argumentativa y demostrativa que la jurisprudencia constitucional exige para que el juez de tutela, excepcionalmente, revise de las decisiones judiciales atacadas, pues una vez revisados y estudiados los hechos propuestos por la accionante, no se especificó cuál o cuáles fueron las irregularidades de rango fundamental en que incurrieron los juzgados accionados, que tuvieran efectos decisivos o determinante en la decisión que hoy se refuta.

Aseveró que, el accionante puede solicitar ante la Corte Constitucional la revisión de la acción de tutela 2020-00143, sin pretender constituir este mecanismo extraordinario en una tercera instancia Por otra parte, frente a la solicitud elevada respecto al Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantía de Bucaramanga, con el fin que se ordene a esta autoridad de dar apertura formal al incidente de desacato promovido por el actor dentro de la acción de tutela 2019-00177, y en su lugar, dejar sin efectos el auto de 26 de mayo de 2020; resaltó que no se demuestra que el Juzgado Dieciséis Penal Municipal de Bucaramanga, con la decisión adoptada haya incurrido en una vía de hecho que habilite el amparo invocado; además, no se cumpliría en el presente asunto con el requisito general de inmediatez de la acción de tutela.

Resaltó que, no es dable recurrir al uso de este mecanismo preferente y sumario, como si se tratase de una tercera instancia, a efectos de debatir de nuevo sus tesis jurídicas y probatorias sobre un determinado asunto, el cual, en su momento fue sometido a los ritos propios de una actuación judicial, y con el único fin de conseguir el resultado procesal que le fue esquivo en su oportunidad legal.

LA IMPUGNACIÓN El ciudadano ISMAEL ESTEBAN LUNA ROBLES, impugnó la decisión proferida en primera instancia y solicitó que la misma sea revocada, para en su lugar amparen sus derechos fundamentales. Discrepó del criterio adoptado por el juez de tutela de primera instancia, manifestando que se desconoció el deber del juez constitucional de constatar la veracidad de los hechos narrados en escrito de tutela, puesto que “el Juez de Tutela adopto una decisión fundada en el fraude a la Ley derivada de una apreciación probatoria errónea, toda vez que conociendo de los pantallazos allegados (como única prueba) este mismo omitió en analizar, considerando que no existía prueba si quiera sumaria del envió del derecho de petición a la Secretaria de Educación. Conforme a lo anterior la Decisión Juzgado Cuarto Penal Municipal Con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga y el Juzgado Noveno Penal del Circuito Con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga vulneró mis derechos fundamentales a la petición, con base a la irregularidad en su apreciación probatoria.” Por otra parte, frente a la solicitud elevada respecto a la apertura formal del incidente de desacato promovido dentro de la acción de tutela 2019-00177, aseveró que, el principio de inmediatez se cumple, toda vez que la vulneración de sus derechos fundamentales se mantuvo en el tiempo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por ISMAEL ESTEBAN LUNA ROBLES, contra el fallo de tutela proferido el 11 de mayo de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que negó el amparo invocado contra los Juzgados Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento y Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento, todos de Bucaramanga.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. Excepción que permite procedencia de una acción de tutela en contra de otra acción de tutela La jurisprudencia ha reiterado en numerosas ocasiones que es improcedente presentar una acción de tutela contra otra providencia que sea de su misma naturaleza, lo cual se debe a razones de seguridad jurídica y, además, con la finalidad de evitar crear instancias interminables o providencias que se encuentren «indefinidamente postergadas».

Solamente se considera procedente el amparo en contra de otra providencia de la misma naturaleza, solo en aquellos casos en los cuales se presente la cosa juzgada fraudulenta, como fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015: 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. Además de estos requisitos se hace necesario que el fraude alegado esté debidamente probado, para lo cual se requiere que medie una decisión judicial debidamente ejecutoriada que así lo establezca.

Esta restricción tiene su razón de ser porque como fue recogido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-1219 de 2001, en el trámite de tutela se establecieron mecanismos para que las partes puedan promover la defensa de sus derechos. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO La impugnación se centra en dos puntos: (i) Determinar si la solicitud de amparo interpuesta por ISMAEL ESTEBAN LUNA ROBLES, contra las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga y el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, con ocasión a la acción de tutela 2020-00143, cumple con los requisitos necesarios para su procedibilidad.

(ii) Determinar si la solicitud de amparo propuesta contra la providencia de 26 de mayo de 2020 del Juzgado Dieciséis Penal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, dentro del trámite incidental bajo radicado No. 2019-00177, constituye una vía de hecho, por lo cual procede el amparo constitucional. Frente al primer problema jurídico planteado, en el presente asunto, esta Sala debe aclarar que, por regla general, y en aras de evitar situaciones jurídicas interminables, la acción de tutela se torna improcedente para controvertir providencias de la misma naturaleza, a pesar de esto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido unos supuestos específicos en los cuales, de manera excepcionalísima, puede predicarse su procedencia, al respecto se pronunció en la sentencia SU-627 del 1 de octubre de 2015: 4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.

(Resalta la Sala) Por ello, la procedencia en estos casos no se ciñe a una mera discrepancia de criterios con la decisión censurada, por el contrario, es necesario el cumplimiento de unos rigurosos requisitos, que exigen una considerable carga argumentativa y probatoria del interesado, con el fin de prevenir eventos que constituyan una vulneración a la seguridad jurídica.

En el sub judice ¸ comoquiera que se pretende revocar una sentencia de tutela emitida por una autoridad diferente a la Corte Constitucional, es necesario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, que (i) cumpla con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) no exista una identidad procesal entre la solicitud de amparo estudiada con la cuestionada, (iii) se acredite la existencia de la cosa juzgada fraudulenta, esto es, demostrar que la sentencia de tutela fue producto de fraude.

Es insoslayable el cumplimiento de cada uno de requisitos, por lo cual, la carencia de alguno de estos torna inmediatamente improcedente la acción y, por ende, innecesario el estudio de los requisitos restantes. En el presente asunto, se observa que la parte demandante ataca los fallos proferidos dentro de la acción de tutela 2020-00143, al considerar que los juzgados accionados no realizaron una correcta apreciación probatoria de los elementos materiales allegados al trámite tutelar, por lo tanto, adoptaron “una decisión fundada en el fraude a la Ley”.

De lo expuesto, evidencia esta Sala que el accionante, no señala circunstancia alguna, conforme a la jurisprudencia anteriormente citada, que justifique la intervención en sede de tutela, puesto que no manifestó de manera clara y suficiente, las razones por las cuáles considera que la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude.

En efecto, sus reparos de fondo se limitan a exponer un desacuerdo con el criterio jurídico acogido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga y el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad dentro de la acción de tutela 2020-00143, al emitir unos fallos contrarios a los intereses del actor.

Así las cosas, el aspecto anteriormente expuesto, indudablemente, busca atacar el fondo de la providencia; además, tampoco se logra demostrar la irregularidad probatoria alegada por la parte actora. Recuérdese que si bien, de forma excepcional, se ha admitido la posibilidad de interponer acciones contra actuaciones judiciales arbitrarias, incluso, de las adelantadas por los jueces de tutela, esa excepción está circunscrita a asuntos en los que se debate un error de procedimiento en el curso del trámite constitucional.

Se aclara que la acción de tutela no es constitutiva de instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo, desquiciador de los procedimientos ordinarios y extraordinarios. Por otra parte, frente al segundo problema jurídico planteado, al examinar las pruebas obrantes y el marco jurídico aplicable, la Sala advierte que lo pertinente es confirmar el fallo impugnado, comoquiera que la providencia objeto de la presente solicitud de amparo, no vulnera de alguna forma los derechos fundamentales de la parte accionante y, por ende, no incurre en una vía de hecho que haga necesaria la intervención del juez constitucional.

Evidencia esta Sala que, lo que busca el actor es que, por vía de tutela, se sustituya la apreciación del análisis que al efecto hizo el juez designado por el legislador para tomar la decisión correspondiente, esto es, abstenerse de dar apertura formal al incidente de desacato propuesto dentro de la acción de tutela 2019-00177, teniendo en cuenta que, la Secretaría de Educación de Bucaramanga estaba en imposibilidad jurídica de materializar la orden impartida, en virtud del traslado del que hizo uso el interesado.

Siendo así, resulta improcedente fundamentar la queja constitucional en las discrepancias de criterio de la actora frente a las interpretaciones normativas o valoraciones probatorias realizadas por los jueces naturales dentro del tramite incidental de referencia, para que se impartan unos trámites sobre asuntos donde las autoridades judiciales actuaron dentro del marco de autonomía e independencia que les han sido otorgadas por la Constitución y la ley.

De tal manera, queda más que decantado que lo que pretende la parte accionante es reabrir un debate que fue debidamente agotado en aras de obtener una decisión acorde a sus intereses acudiendo a una nueva acción de tutela, toda vez que está en desacuerdo con los argumentos propuestos por la autoridad de instancia, y la decisión de esta, a través del incidente de desacato cuestionado.

Debe recordarse que, si bien las determinaciones adoptadas en el marco de los procedimientos pueden resultar contrarias a los intereses de alguno de los sujetos procesales, la Ley estableció diversos mecanismos para cuestionarlas y lograr que el superior funcional estudie y evalúe el asunto; mecanismos de los cuales, no hizo uso el señor 117380.

Por lo anterior, bajo las condiciones expuestas y como no se avizora alguna vulneración de los derechos fundamentales del señor LUNA ROBLES, se impone confirmar la decisión impugnada. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones expuestas.

SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito.

TERCERO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibídem � Sentencia T-522 de 2001 � Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001 � Cfr. CC SU-1219 de 2001. PAGE 2