República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 80.162 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP8450-2015 Radicación n° 80162 Acta No. 227. Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante EVER MORA FLÓREZ, frente al fallo proferido el 29 de julio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- en supresión, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, trabajo, mínimo vital, entre otros, trámite al que se ordenó vincular a la Contraloría General de la República.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: El actor luego de invocar su condición de ex servidor del Departamento Administrativo de Seguridad, refirió que una vez suprimida ésta dependencia oficial, mediante Decreto 2713 del 22 de noviembre de 2013 del Departamento Administrativo de la Función Pública, expedido con fundamento en el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, norma luego demandada por inconstitucional, fue incorporado a una planta transitoria de personal de la Contraloría General de la República.
Destacó que, el pasado 25 de junio la Corte Constitucional emitió un comunicado de prensa en el expediente D - 9896 y respecto de la Sentencia C — 386 del 25 de junio de 2014 M.P., siendo ponente el Doctor Andrés Mutis Vanegas, mediante la cual se declaró inexequible la precitada normativa, lo cual motivó a la Contraloría a emitir la Resolución Ordinaria No. ORD - 81117 -001081- 2014 del 10 de julio de 2014, retirándolo del servicio e informándole sobre el deber de presentarse en las instalaciones del DAS en Bogotá a partir del 11 de julio del presente año. De otro lado, puso de presente la supresión del DAS a partir del mismo 11 de julio, según lo señalado en el Decreto 4057 de 2011 y los demás expedidos en relación con las prórrogas.
Estimó que con las anteriores decisiones se han vulnerado sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, entre otros, máxime si su vinculación con el suprimido Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - era como servidor de carrera administrativa. II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados y, en lo básico, se ordene a los entes demandados restablecerle los mismos permitiéndole seguir laborando.
III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Dijo desconocer la situación laboral del accionante, la cual corresponde a la autonomía del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS- y a la Contraloría General de la República, dada su condición de empleadoras. Expresó no ser parte y no haber participado en la expedición de la Resolución Ordinaria No. ORD — 81117 -001081 - 2014 del 10 de julio de 2014, emanada de esta última autoridad, por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva. 2.
Contraloría General de la República. Aludió a la improcedencia de la acción de tutela para censurar actos administrativos como aquellos sobre los cuales recae el libelo, por existir, para ello, la vía de la jurisdicción contenciosa administrativa. Sin embargo, precisó que el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013 facultó al Presidente de la República para incorporar a la Planta de Personal de la Contraloría, cargos del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en supresión, por lo cual el Gobierno Nacional expidió los Decretos 2711, 2712, 2713, 2714 y 2715 de noviembre 22 de 2013, mediante los cuales estableció un grupo de empleos transitorios en ese organismo de control.
Con fundamento en los citados Decretos, la Contraloría, mediante Resoluciones Ordinarias No. 3279 de diciembre 23 de 2013, 0390 de Febrero 13 de 2014, 0398 de febrero 17 de 2014 y ORD - 8111 7 - 00829 - 2014 de junio 18 de 2014, dispuso la incorporación en la planta transitoria de personal para los empleados que desempeñaban cargos suprimidos el DAS, quedando el actor vinculado, dentro de ella, a la Unidad de Aseguramiento Tecnológico e Informático, como Auxiliar de Operación, grado 3, en el Departamento del Huila.
Como quiera que la Corte Constitucional en Sentencia C-386 de junio 25 de 2014, declaró la inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, la Contraloría expidió la Resolución Ordinaria ORD - 81117 - 001081 - 2014 del 10 de julio de 2014, derogando en todas y cada una de sus partes las Resoluciones con las cuales se dispuso la incorporación en la mencionada planta transitoria de personal, ordenando, consecuentemente, el retiro del servicio de las personas vinculadas mediante dichos actos administrativos.
En ese sentido, alegó que con esa actuación no ha incurrido en violación de derecho fundamental alguno, pues la misma se produjo en acatamiento a la Sentencia C-386 de 2014 expedida por la Corte Constitucional. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la sentencia referenciada, decidió no conceder el amparo solicitado, estimando, básicamente, que no cumple con el requisito de subsidiariedad, como quiera que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para satisfacer sus pretensiones.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, considerando que no existe una adecuada respuesta a lo pedido. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.
En el caso sub examine, el accionante promueve acción de tutela buscando la salvaguarda de sus garantías fundamentales, vulneradas, supuestamente, por las entidades accionadas al disponerse su desvinculación de la planta transitoria de personal de la Contraloría General de la República, a la cual había sido incorporado, como medida de contingencia, ante la supresión del empleó que ocupaba en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.
Estima que dicha determinación, aun siendo adoptada como consecuencia de la anulación de la Ley que habilitó su designación en ese organismo de control, por parte de la Corte Constitucional, no deja de causarle perjuicio debido a que no es posible recobrar su estatus laboral en el DAS en virtud de su cierre definitivo, quedando sin recibir ingreso salarial alguno para su sustento económico y el de su familia.
Acorde con el criterio jurisprudencial imperante, debe la Sala considerar que fue acertada la decisión del Tribunal en cuanto negó el amparo solicitado, toda vez que las pretensiones del accionante resultan improcedentes por esta vía al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales invocados en este caso, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela, puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios de defensa.
En efecto, el camino que debe transitar es el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer ante ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen su tesis y los graves efectos que pudiera estar presentándose en relación con su desvinculación laboral. Ello, porque no es de recibo que, so pretexto de la violación de garantías fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez administrativo, quien, previa demanda, podrá decretar la nulidad de la Resolución en la que se ordenó su retiro de la Contraloría General de la República; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión del libelo.
La mencionada medida, precisamente, está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión cuestionada, que, además, en este caso no se logró acreditar y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Aun cuando el demandante invoca la acción de tutela como mecanismo para evitar la ocurrencia de un daño irreparable, dado el impacto que la actuación de la demandada tiene en su derecho a obtener una congrua subsistencia, lo cierto es que el mismo sólo se limita a hacer mención de ello, sin aportar elemento probatorio alguno que devele la concurrencia de las circunstancias definidas por la jurisprudencia nacional que permitieran atender, de fondo, la solicitud de protección transitoria de los derechos invocados.
Es por ello que la Sala descarta la existencia de un daño irreversible que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del accionante, pues durante el trámite constitucional no se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en una situación de tal entidad.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no les está permitidas atender frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. Por todo lo señalado, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de primera instancia en la sentencia impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” (Sent. T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). PAGE 11