República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 80617 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP8436-2015 Radicación N° 80617 Aprobado acta N° 227 Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala decide en primera instancia la acción de tutela instaurada por el ciudadano OLIVERIO HERNÁNDEZ SARMIENTO contra la FISCALÍA 4ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA (Boyacá), por estimar vulnerado su derecho constitucional fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En la demanda, radicada el 17 de junio del año en curso, el accionante informa que fue vinculado a investigación penal adelantada por la Fiscalía 21 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Tunja (Boyacá) por los delitos de peculado por apropiación y celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Fue así como el 5 de marzo de 2015 esa oficina fiscal profirió resolución de acusación en su contra, mientras que a los restantes procesados los favoreció con preclusión de la instrucción, por prescripción de la acción penal. Interpuesto el recurso ordinario de apelación, la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja inicialmente, mediante providencia del 28 de abril de 2015, revocó el numeral 1º del proveído impugnado y dispuso la preclusión de la investigación a su favor, por la causal de extinción ya mencionada.

No obstante y pese a que dicha resolución adquirió firmeza el 29 de abril de 2015, posteriormente, el 6 de mayo de la misma anualidad, la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja decidió revocar su propia determinación, para en su lugar confirmar la resolución de acusación dictada en primera instancia. A juicio del actor el derecho constitucional fundamental al debido proceso le fue conculcado por múltiples razones: defecto fáctico; defecto procedimental absoluto; desconocimiento de la seguridad jurídica, de la cosa juzgada y de la prohibición al juez de reformar sus propias decisiones.

En criterio del solicitante, “se agotaron todos y cada uno de los recursos ordinarios que la ley permite y por tanto sólo queda el camino de la acción de tutela”. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso, además de la vinculación de la autoridad judicial accionada, la notificación a la Fiscalía 21 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Tunja, así como a todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal, surtiéndose de esa forma el traslado del libelo tutelar para posibilitar el ejercicio del derecho de contradicción. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el Decreto 1382 de 2000 (numeral 2º del artículo 1º), esta Sala es competente para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, por cuanto es superior funcional de la Sala Penal del Tribunal ante el cual se encuentra delegada la Fiscalía accionada.

El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política – en lo que se conoce como principio de subsidiariedad – condiciona la procedencia de la acción de tutela a que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. De ahí que, en desarrollo la anterior disposición, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 – reglamentario de la acción de tutela – establezca como causal de improcedencia la existencia de otros “recursos o medios de defensa judiciales”, con la misma salvedad señalada por el precepto constitucional.

Es importante observar que el artículo 86 de la Constitución se refiere a “otro medio de defensa judicial” (se subraya) y el artículo 6-1 del reglamento a “recursos o medios de defensa judiciales” (se subraya), porque ello da a entender que no se alude en forma específica, vale decir, con carácter restrictivo, a los recursos propiamente dichos, en sus modalidades de ordinarios y extraordinarios (reposición, apelación, casación), sino que se incluye cualquier otro instrumento o mecanismo de defensa contemplado por el ordenamiento jurídico que pueda ser empleado por quien siente afectados sus derechos, el cual ha de ser agotado antes de acudir a la tutela, puesto que la acción constitucional no es: “(…) un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto.

Tampoco puede afirmarse que sea el último  recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales”. (CC T-543/92).

Entonces, si – como ocurre en el presente caso – se está ante un proceso penal en curso, que apenas agotó su etapa de sumario o instrucción (Ley 600 de 2000), es al interior del mismo que deben debatirse las inquietudes del sujeto procesal inconforme (el procesado en este evento), permitiendo que el juez natural se pronuncie al respecto, porque el tema es de su exclusiva competencia. Para las circunstancias propias de este caso se tiene que el Código de Procedimiento Penal dispone que con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y la misma se abre con un traslado común a los sujetos procesales para que puedan “solicitar las nulidades originadas en la etapa de instrucción” (Art. 400).

Precisamente, una de las causales que puede dar lugar a la declaratoria de nulidad es la “comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” (Art. 306-2), previsión que se ajusta a las alegaciones efectuadas por el señor OLIVERIO HERNÁNDEZ SARMIENTO en la demanda de tutela. Luego entonces, este es un medio de defensa que tiene a su disposición y que aún no ha empleado.

Por otra parte, el fenómeno de la prescripción, como causal de extinción de la acción penal, también puede ser aducido ante el juez que adelante el juzgamiento (inciso segundo Art. 39 Ley 600 de 2000). También cuenta el accionante con la posibilidad de utilizar el recurso extraordinario de casación, de llegar el proceso a ese estadio. En síntesis, como el señor OLIVERIO HERNÁNDEZ SARMIENTO dispone de otros medios de defensa judicial y no instauró la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la producción de un perjuicio irremediable, ésta es improcedente, según lo determinado por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991.

Por tanto, así lo declarará la Sala en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano OLIVERIO HERNÁNDEZ SARMIENTO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7