CUI 11001220400020220046701 N.I. 124261 Impugnación tutela A/Andrés Felipe Mora Gallón GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP8429-2022 Radicación n° 124261 Acta No 139 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Andrés Felipe Mora Gallón, a través de apoderado, frente a la sentencia proferida el 22 de febrero de 2022[footnoteRef:2], por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual declaró improcedente el amparo presentado contra los Juzgados 5º Penal del Circuito Especializado y 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso e igualdad. [2: El expediente de tutela fue remitido al despacho del magistrado sustanciador por la Secretaría de la Sala de Casación Penal el 25 de mayo de 2022.] LA DEMANDA El fundamento fáctico de la solicitud de amparo fue resumido por el A quo de la siguiente forma: «Señala el accionante, [que] el 29 de diciembre de 2015 el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad lo condenó junto con Carolina Muñoz y Gustavo Alonso Ospina Gallego, como cómplices de los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito a 144 meses de prisión. De igual manera, les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, por hechos ocurridos el 19 de junio de 2015.

El 5 de marzo de 2021, el Juzgado 1 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo le otorgó la libertad condicional a Carolina Muñoz, su compañera de causa. Trae a colación algunos apartes de esa decisión. Atendiendo dicha determinación y que en la sentencia emitida en su contra no se hizo manifestación alguna respecto a la valoración de la conducta punible, solicitó la libertad condicional, en los términos del art. 30 de la Ley 1709 de 2014.

Los despachos accionados no accedieron a su solicitud. Estima que del texto de la sentencia de 29 de diciembre de 2015, proferida por el Juzgado 5 Penal del Circuito Especializado, modificada el 9 de junio de 2017, por la Sala de Extinción del Derecho de Dominio de esta ciudad, no se establece de manera expresa que la conducta penal se catalogue como grave, ni mucho menos existe valoración de la conducta punible.

Señala [que] de qué sirve la función realizadora si los Jueces ejecutores desconocen la gravedad del delito “para efecto de la libertad condicional, generando nuevas valoraciones que van más allá de los plasmado en la propia sentencia, desconociendo de tajo el parágrafo 1 del artículo 68 A, modificado por el artículo 31 de la Ley 1709 de 2014”.

Solicita se revoque o anule las decisiones que no accedieron a su pretensión de libertad condicional y se ordene al Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, profiera “providencia judicial en cumplimiento de los términos del artículo 64 del Código penal modificada por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 y el precedente judicial y/o jurisprudencia nacional integradora del ordenamiento jurídico colombiano y fuente de derecho”.» LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo invocado por el accionante, por cuanto, concluyó que no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor, puesto que las providencias acusadas resultan razonables en tanto que, adujo, explican las razones por las cuales no resultaba procedente acceder a las pretensiones del demandante, soportándose esa determinación en la normatividad y jurisprudencia que rigen la materia, y en el ejercicio de la autonomía e independencia judicial.

LA IMPUGNACIÓN El promotor en tutela reiteró los argumentos del libelo inicial y a estos agregó: i) El juzgado de conocimiento no explicó nada acerca de la gravedad ni valoración de la conducta punible, modificada por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá y, no obstante, fue razón para la no concesión del subrogado. ii) Ese concepto fue tratado solo hasta el momento de decidir su solicitud de libertad condicional, con una « valoración adicional » que, en su sentir, constituye un nuevo juicio sobre su comportamiento y que comporta un defecto por indebida motivación. iii) Él supera el requisito objetivo de la Ley 1709 de 2014, de haber cumplido más de las 3/5 partes de pues lleva de 87 meses en prisión y ha observado buen comportamiento en reclusión –conforme con resolución favorable de La Modelo-. iv) Una compañera de causa –Carolina Muñoz Ospina- fue beneficiada con la libertad por el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo. v) Dista de la decisión del Tribunal en el sentido de declarar la tutela improcedente, por la evidente trasgresión de sus garantías superiores con los autos demandados. vi) Con fundamento en esas premisas, solicita la revocatoria del fallo de tutela y se le ordene al juez de ejecución de penas emitir nueva decisión que cumpla los mandatos legales, constitucionales y jurisprudenciales vigentes.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. Como bien lo refiere el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Del cumplimiento de las causales generales de procedencia de la acción tuitiva cuando se atacan providencias judiciales. 3. Ahora bien, se tiene dicho que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad, genéricos y específicos [footnoteRef:3], que consientan su interposición, esto con la finalidad de evitar que se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando así su esencia, que no es distinta a denunciar la violación y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. [3: Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias C-590 de 2005, SU-195 de 2012 y T-137 de 2017, entre otras.] 3.1. En cuanto a los primeros, estos implican i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que, cuando se trate de una irregularidad procesal, quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la afectación como los derechos vulnerados y que estos se hubiesen alegado en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible y, por último, vi) que no se trate de sentencias de tutela. 3.2.

En relación con los segundos, la jurisprudencia antes referida ha reiterado que para verificar su cumplimiento se debe lograr la demostración de por lo menos uno de los siguientes vicios: a) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional); o h) la violación directa de la Constitución. 4.

En el asunto sub examine, el problema jurídico a dilucidar corresponde a determinar si fue acertada la decisión del a quo al denegar el amparo solicitado, al estimar que ninguna irregularidad se extrae de los autos de 19 de octubre de 2020 y 22 de julio de 2021, mediante los cuales, respectivamente, los Juzgados 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 5º Penal del Circuito Especializado y de Bogotá, negaron la concesión de la libertad condicional que depreca el actor, quien argumenta que el razonamiento de esas autoridades representa una vía de hecho que desconoce el contenido del artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 al fundamentarse en criterios de gravedad y de valoración de la conducta que no fueron tratados en la sentencia condenatoria.

Este Cuerpo Colegiado advierte desde ya, que se procederá a revocar la decisión recurrida para, en su lugar, amparar el derecho fundamental del actor al debido proceso. 5. De cara al cumplimiento de los requisitos formales, debe indicarse que la demandante planteó la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, lo que permite considerar que el asunto sometido a consideración de la Sala sí tiene relevancia constitucional.

De igual modo, se aprecia que se cumple el requisito de la inmediatez, dado que la providencia cuestionada que definió el asunto en segunda instancia data del 21 de julio de 2021 y el presente reclamo constitucional fue impetrado el 7 de febrero de 2022[footnoteRef:4], lo que significa que transcurrió un plazo razonable de menos de seis meses, descontada la vacancia judicial. [4: Debe explicarse que, inicialmente, el asunto fue asignado a un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien se declaró impedido para conocer de la acción de tutela, lo que fue aceptado por el siguiente funcionario que conoció de tal manifestación y procedió a avocarla el 9 de febrero de 2022.] Así mismo, el demandante utilizó los medios de defensa con los que contaba para controvertir la decisión adversa a sus intereses al elevar recurso de apelación contra esta; y expone de manera comprensible los hechos que en su criterio generan la violación a los derechos constitucionales fundamentales que denuncia como transgredidos por parte de los jueces cuestionados.

Adicionalmente, la decisión que se pretende controvertir a través de esta vía constitucional no es de tutela. Así, satisfechas las causales de orden general, procede la Corte a estudiar las de índole especial, razonamiento conforme con el cual, como se observará, se encuentra que los autos demandados adolecen de un defecto sustantivo absoluto e indebida motivación. 6.

En este asunto se encuentra demostrado que, en una primera oportunidad, el accionante Andrés Felipe Mora Gallón elevó ante el Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, solicitud tendiente a obtener libertad condicional, ello, bajo el argumento de que cumplía con los requisitos de orden legal para acceder a dicho beneficio en aplicación del artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 que modificó el artículo 64 del Código Penal, esto, a partir de la valoración de las conductas punibles que efectuó el juez en la sentencia condenatoria[footnoteRef:5], postulación que fue denegada en auto del 19 de octubre de 2020. [5: Sustentó el juzgado vigía su decisión en la jurisprudencia Constitucional CC C-757 de 2014 y CC T-640 de 2017.] Inconforme con la decisión adoptada, el sentenciado interpuso recurso de reposición y subsidio de apelación; negado el primero de ellos por la primera instancia en auto del 11 de diciembre de 2020, se observa que la determinación del juez ejecutor fue confirmada en segunda instancia, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá el 22 de julio de 2021, al considerar acertada la negativa de conceder esa postulación. Para llegar a esa conclusión, el juzgado de segundo grado partió por resaltar el contenido del artículo 471 del C.P.P.[footnoteRef:6] en el sentido de afirmar que los requisitos previstos en el mismo se encontraban satisfechos; al igual que, destacó lo dispuesto en el canon 64 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, el cual dispone: [6:

ARTÍCULO 471. SOLICITUD. El condenado que se hallare en las circunstancias previstas en el Código Penal podrá solicitar al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad la libertad condicional, acompañando la resolución favorable del consejo de disciplina, o en su defecto del director del respectivo establecimiento carcelario, copia de la cartilla biográfica y los demás documentos que prueben los requisitos exigidos en el Código Penal, los que deberán ser entregados a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes.

Si se ha impuesto pena accesoria de multa, su pago es requisito imprescindible para poder otorgar la libertad condicional. ] El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: 1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena. 2.

Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. 3. Que demuestre arraigo familiar y social. Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo.

En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario.

Advirtió, entonces, circunscribiendo el debate a lo alegado en la impugnación -centrado en que la valoración de las conductas punibles de la sentencia no era suficiente para deducir que se debía negar el beneficio y que cumple los requisitos de orden objetivo- que lo procedente era confirmar el auto apelado, para lo que desplegó la siguiente argumentación: «(…) la determinación cuestionada no se advierte arbitraria, caprichosa o antojadiza, ni se estima constitutiva de una verdadera vía de hecho, sino que se encuentra sustentada en presupuestos jurisprudenciales, como la sentencia T-640 de 2017 de la H. Corte Constitucional, donde se puntualizó que en la valoración de la conducta deben considerarse las manifestaciones efectuadas por el Juez en la sentencia condenatoria y demás circunstancias posteriores, sean favorables o desfavorables al penado.

En ese sentido, la ley y el desarrollo jurisprudencial determinan la existencia de algunos requisitos objetivos para la procedencia de la libertad condicional, que en este asunto no se discute, como el cumplimiento de las 3/5 partes de la pena y el buen comportamiento al interior del penal, sino que también se ha consagrado un requisito subjetivo referido a la valoración de la conducta punible, como en efecto lo hizo el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, dentro de los límites considerados en el fallo de condena cuando se declaró la responsabilidad penal del sentenciado.

Valoración que ahora efectúa el Juzgado Ejecutor con fines distintos, valga precisarlo, de acuerdo con el tratamiento penitenciario vigilado por el referido Despacho Judicial, de cara al adecuado proceso de resocialización que necesariamente debe cumplir el condenado para reintegrarse al seno de la familia como una persona honesta, responsable y respetuosa del ordenamiento jurídico en un futuro próximo.

De modo que, al momento de analizar el aspecto cualitativo en el otorgamiento de la libertad condicional, acertado [es] acotar que en este asunto el ejercicio de ponderación partió de la consideración o valoración de la conducta punible como fuera efectuado por este Estrado Judicial, incluso, ratificado con el fallo de segunda instancia emanado de la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá, y que ahora no puede desconocerse, sin que ello implique una violación al principio del non bis ibídem, como equivocadamente podría entenderse.

También sea válido recordar, que la libertad condicional no procede en forma mecánica o automática por el simple cumplimiento de las 3/5 partes de la pena, sino que para tal propósito se exige otra serie de circunstancias, como la valoración de la conducta punible elaborada por el Juez Ejecutor, no por capricho o empeño de la Judicatura, sino como postulado jurídico contenido en una norma de derecho, actualmente vigente y válida, que por ahora impiden otorgarle la libertad atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos jurídicamente relevantes del presente caso.

De otra parte, si bien este Estrado Judicial reconoce avances y progresos en el proceso de resocialización de ANDRÉS FELIPE, por su buen comportamiento durante el tiempo que ha estado privado de su libertad, y por las labores realizadas para redención de pena, como lo mínimo que se espera de quien se encuentra en esas especiales condiciones, no obstante, de todas maneras, [se debe] significar que ello no resulta suficiente para acceder al pedido liberatorio.

Aspectos que han sido considerados por el Juzgado Vigía, pues en diversas oportunidades ha reconocido al sentenciado MORA GALLÓN las labores efectuadas en el penal, al realizar las correspondientes redenciones de pena, de conformidad con la Ley 65 de 1993. Por ende, acorde con los argumentos del Juzgado Ejecutor, en torno a las circunstancias particulares de este asunto, se itera, en los términos como fue valorado desde la sentencia de primera y segunda instancia, por la cual se le declaró penalmente responsable a ANDRÉS FELIPE MORA GALLÓN, no resulta factible concederle la libertad condicional, pues junto con otros sujetos individuos (sic) pretendió ingresar al territorio nacional en forma subrepticia la millonaria suma equivalente a US$690.900 dólares, valor que no resulta baladí frente a la afectación del orden económico y social, por las graves y profundas repercusiones que acarrea a la economía nacional.

Por oposición a lo expuesto, como se acotó en los fallos de instancia, los procesados nunca justificaron la procedencia lícita del cuantioso capital, cuando por el contrario, su paupérrima capacidad económica ni siquiera servía de fundamento para efectuar los múltiples viajes que realizaron durante los últimos años a países como México y Panamá, ni tampoco se demostró el ejercicio de alguna actividad lícita que les permitiera justificar ese (sic) cantidad de divisas, que sin duda alguna altera y resquebraja la convivencia pacífica, la paz, la armonía social, máxime, cuando en no pocas oportunidades dineros ilícitos adquiridos de esa forma provienen del narcotráfico, ora bien, sirven para el financiamiento de actividades terroristas que tanto daño y dolor le causa al país. Además, si bien el Juzgado valora el hecho de que el procesado celebró el preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación, con lo cual evitó un mayor desgaste a la Administración de Justicia, también menester [es] resaltar que para ello se le concedió el correspondiente descuento punitivo, sin que a partir de ese convenido ahora se le pueda otorgar otro beneficio adicional, por expresa prohibición del legislador (art. 351 del C.P.P.).

Finalmente, el Juzgado confirmará la decisión recurrida, porque al conceder la libertad condicional en las condiciones precedentemente dichas, valga clarificarlo, sin el cumplimiento adecuado del proceso de resocialización, implicaría desatender las funciones de la pena y enviar un mensaje erróneo y equivocado a la sociedad sobre las consecuencias jurídico penales de una conducta tan grave, censurable y reprochable como la ejecutada por ANDRÉS FELIPE MORA GALLÓN.» (Subrayas y negrillas de la Sala) 7.

Teniendo en cuenta que el expediente de tutela no contenía los fallos de primera y segunda instancia emitidos por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado y la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, de fechas 29 de diciembre de 2015 y 9 de junio de 2017, un colaborador del despacho del magistrado sustanciador de esta providencia requirió a la autoridad de conocimiento con ese propósito, la cual remitió ante la Corte Suprema de Justicia copia de los fallos en correo de 21 de junio de 2022[footnoteRef:7]. [7: Documentos conocidos como “Sentencia 2015-00092” y “Sentencia Tribunal 2015-00092”, en 20 y 60 folios, respectivamente.] 8.

En un ejercicio comparativo, al confrontar el contenido del auto de ejecución de penas de segunda instancia que negó la libertad condicional a Mora Gallón con sustento en la valoración de los comportamientos punibles reprobados, a partir de la sentencia de condena; con las providencias que determinaron su responsabilidad penal, se revalida su tesis según la cual el juez desbordó su margen de acción al agregar razonamientos acerca de la valoración de las conductas punibles y de la gravedad de estas que no se deducían de los fallos de instancia. 8.1.

En ese sentido, en la sentencia anticipada de primera instancia, el juzgado de primer grado analizó que las conductas punibles de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares del actor y los demás procesados –se trata de los ciudadanos Carolina Muñoz Ospina y Gustavo Alonso Ospina Gallego- se encontraban debidamente acreditadas, así como la responsabilidad de estos a título de cómplices, en cumplimiento de los términos de un acuerdo suscrito con el ente acusador.

Y, en tal análisis el referido funcionario solo explicó y valoró que: i) Los hechos consistieron en que, el 19 de junio de 2015, los procesados ingresaron al país 690.900 dólares americanos ocultos en sus equipajes; ii) de estos Mora Gallón poseía 167.000; iii) no declararon que ingresarían esas cantidades al hacer su ingreso al país ante las autoridades aeroportuarias ni ante la DIAN, así como tampoco demostraron su origen lícito; iv) al igual que se descartó que tuvieran la suficiente capacidad económica para portar ese dinero, al contrario, se probó que esta era precaria; v) que se efectuaron dolosamente configurándose su tipicidad, además la antijuridicidad y la culpabilidad, indicando, sobre la segunda categoría jurídica, que ello era así porque « sin justa causa, se puso en peligro efectivo el bien jurídico tutelado por el legislador del orden económico social ».

Asimismo, tras acceder a una solicitud de preclusión con respecto al delito de concierto para delinquir solicitada por la fiscalía, al momento de efectuar el ejercicio dosimétrico de la sanción penal, y de descartar la concesión de subrogados penales a Mora Gallón, el servidor judicial tan solo evaluó lo siguiente[footnoteRef:8]: [8: Folios 13 y 19, del fallo de 29 de diciembre de 2015.] «Ahora bien, por mandato del artículo 61 del Código Penal, considerando la naturaleza, modalidad y particularmente, la gravedad de las conductas ilícitas, pero principalmente, producto del reconocimiento voluntario de la participación en la comisión de las conductas punibles, como señal de arrepentimiento y su actitud decidida a asumir las consecuencias jurídicas de su ilícito actuar, (…) aunado a la ausencia de antecedentes penales, que nos permite inferir que se trata de infractores primarios, el juzgado partirá de la pena mínima prevista en la ley, esto es, 15 años de prisión». «Y por último, en torno al señor ANDRÉS FELIPE MORA GALLÓN, de quien se dice [que] es una excelente persona, quien lleva una vida ejemplar y sin antecedentes penales, pues baste con indicar[se] que esta sentencia de condena infirma tal aserto (sic); además, la ausencia de antecedentes penales, su arrepentimiento expresado a propósito de la suscripción del preacuerdo, sí fue considerado por este estrado judicial para partir de la pena mínima, dentro del respectivo cuarto». 8.2.

Por su parte, en la providencia de 9 de junio de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá modificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la nulidad del proceso con respecto a la decisión de decretar la preclusión por el delito de concierto para delinquir y, en lo que interesa a esta tutela, el fallo de segundo grado se centró en dos aspectos fundamentales: i) deducir oficiosamente la existencia de irregularidades en la solicitud y trámite de preclusión postulada por la fiscalía y que devenía en la nulidad del proceso[footnoteRef:9] y ii) estudiar conforme a la impugnación de la defensa de los acusados, el proceso de dosificación punitiva y la concesión de la prisión domiciliaria[footnoteRef:10]. [9: Folios 10 a 24, del fallo de 9 de junio de 2017.

Para sintetizar, dijo el Tribunal que se cometieron las siguientes irregularidades que contrarían lo establecido en el artículo 457 del C.P.P.: «i) se omitio instalar las audiencias insulares pertinentes para avocar y resolver la preclusión acorde con el rito establecido en el procedimiento de tendencia acusatoria; ii) la Fiscalía prescindió de fijar la causal que le permite declinar su interés persecutor; iii) el juez precluye por una causal ajena a la etapa procesal que enfrenta el trámite y no invocada por el Ente Acusador no por las partes, iv) en la parte considerativa de la sentencia que aprueba el preacuerdo dispone algunos aspectos que permiten concluir que accede a precluir la investigación por el delito de concierto para delinquir teniendo como único referente el conocimiento personal de la fiscalía dado que dicho sujeto procesal no exhibió elementos materiales probatorios; además (…) en la audiencia que dio lectura oral a dicho documento, el juez omitió darle publicidad a la decisión (…)».] [10: Folios 24 a 45, ibíd. ] En el segundo de los temas en mención, el Tribunal –en sala mayoritaria de dos integrantes- desarrolló los siguientes aspectos, sin que tampoco se relacione criterios en torno a esos concretos conceptos: i) Los hechos delictivos probados por la fiscalía; ii) la actuación procesal, entre esta, los términos de la formulación de imputación y de acusación; iii) los dos preacuerdos –el primero improbado por el juez, el segundo no- suscritos entre los procesados y el ente acusador; iv) la decisión de no acceder a la solicitud de nulidad de ninguno de los acuerdos postulada por la defensa en su impugnación al encontrar que no existieron irregularidades en el proceso. v) La redosificación de las penas reduciéndolas, en 144 meses prisión e igual monto para la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, y en 13.823 s.m.l.m.v. para 2015 la multa.

En este punto, por ejemplo, se mencionó únicamente que «ponderando los factores consagrados en el artículo 61 del ordenamiento penal sustantivo y tomando en consideración las mismas razones expuestas por el fallador de primera instancia, resulta dable partir del mínimo previsto en la Ley…». vi) Y, la confirmación de la negativa para conceder la prisión domiciliaria a los tres procesados, exponiendo sobre el aquí actor, únicamente que « el hecho de que previo a la comisión de la conducta delictiva llevara una vida ejemplar, que se encontrara arrepentido, que no contara con antecedentes penales, no resulta suficiente para ser beneficiario de la medida sustitutiva… »[footnoteRef:11]. [11: Folios 46 a 60, ídem.] 9.

Ahora, los juzgados de primera y segunda instancia, en sede de ejecución de la pena, al no conceder la postulación de Andrés Felipe Mora Gallón tendiente a obtener la libertad condicional, si bien tuvieron en cuenta factores favorables para este, con argumentos propios que no se basan en el contenido de las providencias de condena, se abrogaron la función que le asistía al juez de conocimiento de valorar las conductas penales por las que fueron judicializados el actor y coprocesados en juicio criminal más allá de los sugeridos en tales determinaciones de responsabilidad.

A este respecto, la Corte Constitucional, desde la providencia CC C-194 de 2005, sobre el estudio de la valoración de la conducta como primer elemento a evaluar del artículo 64 del Código Penal, modificado en esa época por el artículo 5 de la Ley 890 de 2004, sentenció: «Cuando la norma acusada dice que la libertad condicional podrá concederse previa valoración de la gravedad de la conducta, no significa que el Juez de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad quede autorizado para valorar la gravedad de la conducta.

Lo que la norma indica es que dicho funcionario deberá tener en cuenta la gravedad del comportamiento punible, calificado y valorado previamente en la sentencia condenatoria por el juez de conocimiento, como criterio para conceder el subrogado penal. Adicionalmente, el juicio que adelanta el Juez de Ejecución de Penas tiene una finalidad específica, cual es la de establecer la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario a partir del comportamiento carcelario del condenado.

En este contexto, el estudio del Juez de Ejecución no se hace desde la perspectiva de la responsabilidad penal del condenado –resuelta ya en la instancia correspondiente, ante el juez de conocimiento- sino desde la necesidad de cumplir una pena ya impuesta. En el mismo sentido, el estudio versa sobre hechos distintos a los que fueron objeto de reproche en la sentencia condenatoria, cuales son los ocurridos con posterioridad a la misma, vinculados con el comportamiento del sentenciado en reclusión. Por ello, la pretendida triple coincidencia de elementos, que configurarían una agresión al principio del non bis in ídem, se rompe como consecuencia de la ausencia de los dos últimos, pues la segunda valoración no se hace con fundamento en el mismo juicio ni sobre la base de los mismos hechos.» (Destaca esta Sala) Tal criterio se mantiene vigente dentro del esquema constitucional imperante en nuestro ordenamiento jurídico penal, como se observa en la posterior sentencia C-757 de 2014, en donde la guardiana de la Carta, al estudiar la constitucionalidad condicionada del referido canon, ahora modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, expuso la siguiente ratio decidendi: «En primer lugar es necesario concluir que una norma que exige que los jueces de ejecución de penas valoren la conducta punible de las personas condenadas para decidir acerca de su libertad condicional es exequible a la luz de los principios del non bis in ídem, del juez natural (C.P. art. 29) y de separación de poderes (C.P. art. 113).

Por otra parte, dicha norma tampoco vulnera la prevalencia de los tratados de derechos humanos en el orden interno (C.P. art. 93), pues no desconoce el deber del Estado de atender de manera primordial las funciones de resocialización y prevención especial positiva de la pena privativas de la libertad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 10.3 y Convención Americana de Derechos Humanos art. 5.6).

Sin embargo, sí se vulnera el principio de legalidad como elemento del debido proceso en materia penal, cuando el legislador establece que los jueces de ejecución de penas deben valorar la conducta punible para decidir sobre la libertad condicional sin darles los parámetros para ello. Por lo tanto, una norma que exige que los jueces de ejecución de penas valoren la conducta punible de las personas condenadas a penas privativas de su libertad para decidir acerca de su libertad condicional es exequible, siempre y cuando la valoración tenga en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional.

Finalmente, la Corte concluye que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad deben aplicar la constitucionalidad condicionada de la expresión “previa valoración de la conducta punible” contenida en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, en todos aquellos casos en que tal condicionamiento les sea más favorable a los condenados.» (Énfasis de la Sala) De acuerdo con ese contenido jurisprudencial, como ya lo ha dicho esta Sala pretéritamente (STP5650-2022, rad. n° 123305, 5 may. 2022, entre otras) es claro que la Corte Constitucional determinó cuál es la función del juez de ejecución de penas al momento de pronunciarse frente a una solicitud liberatoria condicionada, y de acuerdo a ésta, cuál es la valoración de la conducta punible que debe efectuar, la cual, sano es aclarar, recae en un estudio conforme con el contenido de la sentencia condenatoria, sin que le sea dable desarrollar nuevos análisis con fundamento en nuevos argumentos, que no se encuentren inclusos en la providencia de responsabilidad penal.

Defecto que fue precisamente el que aconteció en esta oportunidad, comoquiera que, en la decisión de segunda instancia, el Juzgado 5 Penal Especializado de Bogotá exteriorizó circunstancias que no se validaban en la sentencia de condena y, exacerbaban la gravedad de los ilícitos sentenciados. En particular, sujeto su negativa, entre otros aspectos, a que los dineros incautados producto de los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares, comúnmente proviene del narcotráfico, o se emplea para financiar actividades terroristas que tanto daño y dolor le causa al país, supuesto que de manera alguna se destacó en las sentencias de instancia pues no se determinó el origen ni destino de los mismo, dando clara muestra de que los funcionarios ejecutores se excedieron en sus consideraciones.

En ese orden de ideas, se tiene la lectura que hizo el juez de ejecución, al menos en ese aspecto, excedió el margen de acción que le validaba la apreciación de la solicitud de libertad condicional a fin de verificar la concesión de la misma, dado que se reitera, de la lectura de las sentencias de primera y segunda instancia, no fue planteado de modo alguno consideración de la cual se pudiera deducir un análisis como el propuesto. 10.

En consecuencia, se revocará el fallo de 22 de febrero de 2022 del Tribunal Superior de Bogotá para, en su lugar, amparar el derecho fundamental al debido proceso de Andrés Felipe Mora Gallón y, como consecuencia de ello, se dejarán sin efectos los autos de 19 de octubre de 2020, 11 de diciembre del mismo año y 22 de julio de 2021, mediante los cuales los Juzgados 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, negaron la libertad condicional que deprecó aquel y, en consecuencia, se le ordenará que, en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda el primero de ellos a emitir una decisión de fondo frente a la postulación del demandante, sin pretextar, para tal efecto, juicios de valor acerca de la conducta punible y de su gravedad que no estén incluidos en el fallo condenatorio, ello complementado con los demás aspectos referidos al comportamiento intramural del sentenciado. 11.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. REVOCAR la sentencia de 22 de febrero de 2022 del Tribunal de Bogotá para, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de Andrés Felipe Mora Gallón y, en consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS los autos de 19 de octubre de 2020, 11 de diciembre del mismo año y 22 de julio de 2021, mediante los cuales los Juzgados 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, negaron la libertad condicional que deprecó aquel, con fundamento en las consideraciones de esta decisión. Segundo-.

ORDENA R al Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que, en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a emitir una decisión de fondo frente a la solicitud de libertad condicional del demandante, sin pretextar, para tal efecto, juicios de valor acerca de la conducta punible y de su gravedad que no estén incluidos en el fallo condenatorio, ello complementado con los demás aspectos referidos al comportamiento intramural del sentenciado.

Tercero-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21