Proceso de Tutela Radicación 105086 Impugnación Jerson Gutiérrez Montañez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP8414-2019 Radicación N° 105086 Acta 154 Bogotá D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por JERSON GUTIÉRREZ MONTAÑEZ, contra el fallo proferido el 8 de mayo del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales del accionante, supuestamente vulnerados por el JUZGADO 4º PENAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA, la FISCALÍA 2° SECCIONAL de la misma ciudad y el abogado PEDRO ORLANDO MATAJIRA OCHOA.

Al trámite fueron vinculados el JUZGADO 12 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BUCARAMANGA y el AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO que intervino en el proceso penal N°68001600015920118111700.

ANTECEDENTES Afirmó el accionante que, tras allanarse a cargos en la audiencia de formulación de imputación, el 19 de octubre de 2017, el JUZGADO 4º PENAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA profirió sentencia condenatoria en su contra por el delito de homicidio agravado (arts. 103, 104, nums. 6° y 7°, y 58, num. 10° del C.P.). Motivo por el cual, se encuentra actualmente privado de la libertad.

Sin embargo, refirió que, en la aceptación de cargos se presentaron diversas irregularidades. En primer lugar, adujo que fue engañado por la FISCALÍA 2° SECCIONAL DE BUCARAMANGA, quien le indicó que el beneficio que obtendría a cambio del reconocimiento de responsabilidad, sería la imposición de una pena de prisión oscilante entre los 17 y 18 años, de conformidad a la Ley 906 de 2004 y a la Ley 890 de la misma anualidad.

Indicó que, no obstante lo anterior, el ente acusador le sorprendió de manera temeraria al adjudicarle los agravantes consagrados en los numerales 6° y 7° del artículo 104 del C.P., así como la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10° del artículo 58 de la misma codificación. En segundo lugar, manifestó que, el juez de conocimiento desconoció el principio de proporcionalidad examinado « en la sentencia del Honorable Magistrado Leónidas Bustos Martínez, luego del estudio de los debates y motivaciones de la Ley 890 ».

Esto, debido a que, pese a concederle un descuento punitivo del 40%, le aplicó el incremento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Acotó que, además, entre las disposiciones legales coexistentes a la fecha de comisión del punible, estas son, la Ley 599 de 2000, la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004; el juzgador acudió a la que menos favorecía a sus intereses.

Así mismo, acusó la sentencia condenatoria de quebrantar el « principio de congruencia », como quiera que los hechos ocurrieron de manera diferente a los allí descritos. Adujo que, en realidad, se trató de un delito que se materializó bajo legítima defensa y que, el fallecimiento de su contrincante pudo haberse producido por la falta de asistencia médica oportuna.

Y, en tercer lugar, señaló que el abogado PEDRO ORLANDO MATAJIRA OCHOA, quien le representaba para la época, se limitó a permitir la legalización del allanamiento a cargos y a realizar algunas actuaciones adicionales en la fase de ejecución de la pena sin resultado alguno. De ahí que, resultaba evidente la falta de defensa técnica. Pide, en consecuencia, se proteja su derecho fundamental al debido proceso, de manera que se vuelva a dosificar la pena que le fue impuesta por el juzgado accionado, sin aplicar el aumento de penas contenido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 o las circunstancias de agravación anteriormente descritas.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo invocado al advertir que el demandante incumplió con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. En tal sentido, destacó que el actor constitucional pretendía por esta vía corregir su incuria al no haber interpuesto recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, la cual, además, había cobrado ejecutoria hace más de año y medio.

Así mismo, resaltó que los derechos fundamentales del actor se garantizaron debidamente durante toda la actuación penal, puesto que en el momento oportuno y estando asistido por su defensor, aceptó sin reparo alguno la decisión judicial cuestionada. Igualmente, destacó que, el demandante no podía plantear discusiones de índole probatoria en esta sede, toda vez que el juez de conocimiento encontró que el acervo probatorio existente y la aceptación de responsabilidad eran elementos necesarios para proferir sentencia condenatoria.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el accionante. Solicita se « declare fundada la causal 7° del artículo 192 del C.P.P. », como quiera que el juzgado accionado no aplicó el cambio de postura jurisprudencial contenido en la sentencia que analizó la proporcionalidad del aumento de penas normado en la Ley 890 de 2004. Manifiesta que, el contenido original de la Ley 599 de 2000, aunque le resultaba más favorable respecto al incremento punitivo consagrado en la Ley 890 de 2004, fue omitido por el juez accionado al momento de tasar la pena.

Reitera que, si bien se le reconoció un descuento punitivo en gracia del allanamiento a cargos, también lo es que, con la aplicación de los agravantes previstos en los numerales 6° y 7° del artículo 104, y en el numeral 10° del artículo 58 del C.P. se aumentó la pena de manera desproporcional a 24 años y 6 meses de prisión. Aunado a ello, señala que la atribución de esos agravantes se fundamentó en el engaño al que fue sometido por parte de la Fiscalía accionada quien le había prometido una pena de 18 años y 10 meses de prisión; información que fue reiterada por su defensor.

Así mismo, continúa, los agravantes fueron producto de la distorsión de los hechos, debido a que, insiste, cometió el delito en legítima defensa. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada por el accionante contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. 2.

En el caso que concita la atención de la Sala, el accionante pretende la redosificación de la pena que le fue impuesta por el JUZGADO 4° PENAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA, mediante sentencia del 19 de octubre de 2017, por considerar que los accionados vulneraron su derecho al debido proceso, en tanto hubo múltiples irregularidades en el allanamiento a cargos y porque se desconoció el cambio de criterio jurisprudencial que operó en relación a la punibilidad. 2.1.

Bajo tales reproches, se advierte que, como acertadamente expuso el Tribunal a quo, el gestor constitucional desconoce la naturaleza subsidiaria e inmediata de la acción de tutela, en el entendido que sus críticas versan sobre asuntos que pudieron zanjarse al interior del proceso penal en relación a una decisión judicial que adquirió ejecutoria hace más de año y medio, pues allí disponía de los mecanismos de defensa idóneos para controvertir los supuestos de hecho y los preceptos normativos sobre los cuales plantea la inconformidad constitucional.

Bien se ve que los reproches formulados por el actor en punto de la aceptación de cargos, por la supuesta configuración de vicios en el consentimiento, pudieron ser controvertidos mediante el recurso ordinario de apelación y, eventualmente, en el extraordinario de casación. Estos mecanismos de defensa judicial garantizan el control constitucional y legal en relación a las decisiones proferidas en primera y segunda instancia, así como del proceso penal en su integridad.

De manera que, en tratándose de aceptación de cargos, contaba con la posibilidad de remover las transgresiones sustanciales del debido proceso o la vulneración de garantías fundamentales que ahora plantea (CSJ AP, 7 dic. 2011, rad. 36505). No obstante, el demandante omitió ejercer los instrumentos que estuvieron a su alcance en el proceso penal, en tanto no interpuso recurso alguno contra la providencia confutada.

De manera que la acción de tutela no puede ser utilizada para suplir la inactividad de las partes en el momento en que dicha oportunidad procesal estuvo vigente, como quiera que su naturaleza es residual. Precisamente, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, punto sobre el cual ha sido consistente la jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional ( cfr., entre otras, CC T-590 de 2005, CC T-332 de 2006, CSJ STP, 10 jul. 2007, rad. 31781 y CSJ STP, 14 ago. 2007, rad. 32327).

En todo caso, se evidencia que la FISCALÍA 2° SECCIONAL DE BUCARAMANGA, en audiencia de formulación de imputación le informó al accionante, en términos claros y concretos, los hechos que se investigaban, la calificación jurídica que le era atribuida, así como el quantum punitivo que ello implicaba y los elementos materiales probatorios con los que contaba.

Allí, señaló que: […] la Fiscalía le formula a usted imputación por el delito de coautor a título de dolo del delito de homicidio (sic) que está contemplado en el artículo 103 del Código Penal, el cual para su conocimiento me permito leer […] En atención a que del relato fáctico se evidencian circunstancias de agravación contempladas en el artículo 104, tales como la del numeral 6°, esto es la sevicia, atendiendo a las múltiples heridas ocasionadas al señor Néstor Rodríguez Pulido, como quiera que el Instituto Nacional de Medicina Legal constató en el protocolo de necropsia que fueron 10 las heridas ocasionadas al hoy occiso.

Así mismo, se da la causal contemplada en el numeral 7° del artículo 104 […] se observa que adicionalmente a estas circunstancias también se ve comprometida la causal genérica de agravación contemplada en el artículo 58 del Código Penal, como es la coparticipación, que fueron dos personas contra una […] la pena en definitiva que se le llegare a imponer […] sería el mínimo de 400 meses de prisión y en un máximo 600 meses de prisión [ ] En el evento que usted acepte en este momento los cargos que le fueron impuestos, esto es, el delito de homicidio agravado, tendría una rebaja de pena contemplada en el artículo 351 del Código Penal que sería hasta del 50% de la pena a impone r. […] Luego de lo cual, ante el Juez 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, el demandante se allanó a los cargos endilgados por la Fiscalía, manifestando que comprendía los hechos y los delitos que se le enrostraban, así como las consecuencias que generaba la aceptación de responsabilidad penal.

Igualmente, señaló que su decisión era libre, consciente, voluntaria y que había sido debidamente informado y asesorado por su defensor. Aspectos que, además fueron verificados por el JUZGADO 4° PENAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA. De donde se sigue que, la controversia planteada por GUTIÉRREZ MONTAÑEZ deviene infundada, ya que la terminación anticipada del proceso estuvo en armonía con las garantías y derechos fundamentales que le asistían.

Similares consideraciones merecen las inconformidades que esgrime el accionante, en cuanto a la alteración del componente fáctico y a la supuesta configuración de la causal de ausencia de responsabilidad -legítima defensa-. Esto, debido a que, el sentenciado renunció al debate probatorio que en el desarrollo normal del proceso penal pudo surtirse en el juicio oral, por lo que, resulta improcedente pretender revivirlo en la vía extraordinaria de tutela.

En tal sentido, expuso la Sala de Casación Penal en providencia CSJ AP2370 – 2014: […] la vía consensuada comporta renuncias mutuas para las partes, bajo el entendido que de adelantarse hasta su finalización ordinaria el trámite, o bien es posible que la Fiscalía demuestre su teoría del caso, o alguna más gravosa para el acusado, o, en contrario, que éste pueda acceder a la absolución u obtener reconocimiento de atemperación de pena o del rigor de la sanción (Destaca la Sala).

Tampoco se vislumbra alguna irregularidad respecto a la gestión del abogado PEDRO ORLANDO MATAJIRA OCHOA, puesto que acompañó al indiciado en la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento; se entrevistó con su defendido previo a las audiencias, tal como quedó registrado en el audio respectivo; e inclusive, antes de que GUTIÉRREZ MONTAÑEZ reconociera su responsabilidad penal, solicitó al juez tiempo adicional para comunicarse nuevamente con aquel.

De otro lado, el demandante solicita se aplique el cambio de postura jurisprudencial que operó en punto de la dosificación punitiva. Aunque no identificó con precisión la sentencia a la que hacía alusión, se deduce de sus afirmaciones que se refiere a la decisión CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 33254. Pues, aludió a « la sentencia del Honorable Magistrado Leónidas Bustos Martínez, luego del estudio de los debates y motivaciones de la Ley 890 » y al « cambio de posición jurisprudencial frente a la interpretación que se venía dando a la aplicación del incremento general consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 ».

En efecto, esta Corporación indicó, en la mencionada providencia, que resultaba desproporcional aplicar el aumento general de penas consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuando quien es acusado por delitos de « terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos» i) se allana a cargos o suscribe preacuerdo con la fiscalía, ii) no recibe beneficio punitivo alguno, en razón de la expresa prohibición consagrada en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, y iii) a pesar de lo anterior, al determinar la sanción penal a imponer, el juzgador tiene en cuenta el incremento genérico de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

De modo que, en estos eventos, no hay lugar a aplicar el referido aumento punitivo, habida consideración que la modificación inserta en la Ley 890 de 2004 se justifica en la implementación de instituciones propias de la justicia premial, como preacuerdos y negociaciones, toda vez que, estas implican disminuciones punitivas. Por ende, dicho razonamiento se desvanece, si se aumenta la pena y al tiempo, se prohíbe conceder reducciones en la misma, según las previsiones de la Ley 1121 de 2001.

De ahí que, tal interpretación jurisprudencial no resulta aplicable al sub examine, en el entendido que, como bien reconoce el actor, la aceptación de los cargos en la audiencia de formulación de imputación le comportó un descuento punitivo del 40%. Nótese que, el delito de homicidio agravado atribuido al actor, entraña una pena de prisión mínima de 400 meses y máxima, de 600 meses.

Sin embargo, en virtud del allanamiento a cargos, el juzgado accionado impuso la pena de 294 meses de prisión. Entonces, el aumento de las penas previstas en la Ley 890 de 2004 respecto a los artículos 103 y 104 del Código Penal, resulta proporcional, en la medida que el sentenciado se benefició con una reducción punitiva considerable, producto de la colaboración prestada a la administración de justicia. De donde se sigue, que tampoco había lugar a aplicar « según criterios de favorabilidad » la Ley 599 de 2000 sin las modificaciones introducidas con la Ley 890 de 2004.

Aún más, cuando la conducta punible fue cometida el 28 de agosto de 2011, es decir, ocurrió durante la vigencia de la última ley en mención. Así las cosas, como no se advierte vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor, sino tan solo disparidad de criterios que no superan las causales generales ni especiales de procedibilidad de la tutela se impone confirmar el fallo impugnado, por las razones descritas en antecedencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Audiencia de formulación de imputación, llevada a cabo el 14 de junio de 2016, ante el Juzgado 12 Pena Municipal con Función de Control de Garantías. Audio 46:40. � Idem, audio 58:00 � Fl. 44. � Audiencia de formulación de imputación, llevada a cabo el 14 de junio de 2016, ante el Juzgado 12 Pena Municipal con Función de Control de Garantías.

Audio 58:50. � ARTÍCULO 26: “Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado penal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz”. 1 14