Proceso de tutela Radicación 104939 Impugnación Aguas Regionales EPM S.A. E.S.P PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP8413-2019 Radicación N° 104939 Acta 154 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la apoderada judicial de AGUAS REGIONALES EPM S.A. E.S.P. contra el fallo de tutela proferido el 6 de mayo del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales de la accionante, supuestamente vulnerados por el JUZGADO 1° PROMISCUO MUNICIPAL DE APARTADÓ (ANTIOQUIA) y el JUZGADO 1° PENAL DEL CIRCUITO del mismo municipio.

Al trámite fueron vinculados ELVIA ROSA FERNÁNDEZ DE GULFO y la ALCALDÍA MUNICIPAL DE APARTADÓ.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Según el Tribunal a quo: Para fundamentar lo anterior, la parte actora indicó en lo medular, que la señora Elvia Rosa Fernández interpuso acción de tutela contra el municipio de Apartadó y AGUAS REGIONALES EPM S.A. E.S.P., la cual se radicó con el número 05-45-40-89-001-2018-00735-00, y correspondió en primera instancia al JUZGADO 1° PROMISCUO MUNICIPAL DE APARTADÓ. De los anexos aportados, se tiene que en esa demanda, la señora Elvia Rosa Fernández, señaló que con el proceso de pavimentación de las calles de su barrio, Pueblo Nuevo, en Apartadó, se dañó la acometida de su casa, por lo tanto, desde marzo de 2016, carecía del servicio público de alcantarillado, y tenía que enfrentar taponamientos, desbordes de aguas lluvias, los cuales generaban daños y riesgos.

Indicó que a sus vecinos si les cambiaron las acometidas destruidas. Se dijo que se trató de solucionar el problema con la empresa demandada, pero aquella contestaba que para ello, los propietarios del inmueble debían pagar un valor aproximado de $ 5.000.000.oo. El 20 de noviembre de 2018, el JUZGADO 1° PROMISCUO MUNICIPAL DE APARTADÓ amparó la vida en condiciones dignas, la salud y la intimidad de Elvia Rosa Fernández, en consecuencia, ordenó a AGUAS REGIONALES EPM S.A. E.S.P., “ tomar las medidas técnicas adecuadas y necesarias para cesar la afectación que actualmente soporta la señora ELVIA ROSA FERNÁNDEZ DE GULFO, en su vivienda, garantizando la correcta evacuación de las aguas negras y la eficiente prestación del servicio de alcantarillado.

Para ello, se otorga a la empresa accionada un plazo de 2 meses contados a partir de la notificación de este fallo, a fin de que, con el curso de la administración municipal, adelante los trámites necesarios para obtener recursos y ejecute la obras requeridas”. Inconforme con lo anterior, la aquí accionante impugnó, pero según la apoderada de AGUAS REGIONALES EPM S.A., el JUZGADO 1° PENAL DEL CIRCUITO DE APARTADÓ, a donde correspondió la alzada, no analizó los reparos propuestos, idénticos a los que ahora formula por vía de tutela, sino que, el 28 de enero de 2019, confirmó la sentencia de tutela de primer grado, La aquí accionante estima que en este caso están dados los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra tutela, porque el juez constitucional vulneró un derecho fundamental con una actuación realizada en el marco del proceso de tutela y antes de proferida la sentencia (sentencia SU 627 de 2015).

Frente a las hipótesis de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, señaló que en el trámite constitucional en su contra, aportó documentos que demuestran que el daño de la acometida no obedeció a la pavimentación del año 2016, sino por factores imputables al propietario de la casa, pero esa evidencia no fue valorada, lo cual estructura un defecto sustantivo.

En todo caso, el amparo no procedía, porque según el artículo 142 de la Ley 142 de 1994, el mantenimiento y reparación de la acometida corre por cuenta del dueño del inmueble, es decir que se incurrió en un defecto fáctico. Se indicó que esa respuesta se le entregó a la señora Fernández, antes de la demanda, en septiembre de 2018, pero ella no interpuso recursos de reposición, ni apelación, lo cual tornaba improcedente la tutela, por subsidiariedad, y aun así la jueza de primer grado la concedió, incurriendo en un defecto orgánico.

De otro lado, no se probó que los problemas de alcantarillado de la demandante fueran consecuencia de errores en la red primaria de la E.S.P. o conexiones erradas, entonces, era imposible que, para conceder el amparo, el JUZGADO 1° PROMISCUO MUNICIPAL DE APARTADÓ, aplicara un precedente interpartes, como la sentencia T 406 de 2018, dictada por la Corte Constitucional, lo cual se rotuló por la aquí demandante como defecto sustantivo y fáctico.

En síntesis, no se demostró que la señora Fernández, tuviera los presupuestos para acceder al suministro gratuito de alcantarillado. Tampoco era dado que expidiera un fallo extra petita, afectando el debido proceso y la defensa, en punto de congruencia, pues la demanda no tenía como propósito la concesión de una acometida gratuita, lo cual es contrario a derecho, al afectar injustificadamente el tesoro público (defecto procedimental).

Solicitó el amparo de los derechos referidos en el asunto de esta sentencia, en consecuencia, se dejen sin efecto los fallos dictados en el expediente 05-45-40-89-001-2018-00735-00, por los jueces accionados, y en su lugar, se desvincule a AGUAS REGIONALES EPM S.A., quien solo está en el deber de reparar la acometida de la señora Fernández, si ella autoriza el pago en su facturación. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo declaró improcedente el amparo invocado, tras considerar que la accionante contaba con el mecanismo de insistencia ante la Corte Constitucional para lograr la revisión del fallo de tutela.

Además, precisó que, aunque las controversias planteadas por la demandante giraron en torno a la aplicación de las normas que regulan la prestación del servicio de alcantarillado, a la congruencia y a la aplicación del precedente de la Corte Constitucional respecto al suministro gratuito de ese servicio; no acreditó que ello hubiera obedecido a un fraude, pese a que le era exigible para lograr la prosperidad de esta acción. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la accionante, quien señala que la « insistencia » es una potestad de los Magistrados de la Corte Constitucional o del Defensor del Pueblo, más no un mecanismo judicial para la protección de sus derechos fundamentales.

De manera que, no cuenta con otro instrumento para alcanzar tal cometido. Agrega que, la decisión de primer grado vulnera su derecho de acceso a la administración de justicia, debido a que no fueron vinculados los terceros interesados en las resultas del proceso. Manifiesta que, además, se aplicó erradamente la sentencia SU-627 de 2015, ya que no le era exigible demostrar el fraude de las providencias confutadas, en el entendido que su reproche consistía en la causal que señala: « cuando el juez de tutela vulnera un derecho fundamental con una actuación realizada en el marco del proceso de tutela y antes de proferida la sentencia. » Alega en ese sentido que, los demandados incurrieron en « defectos fácticos y procedimentales por inaplicación de las normas constitucionales », en tanto valoraron indebidamente las evidencias obrantes en el expediente y concedieron más allá de lo solicitado por la accionante en esa tutela.

Igualmente, insiste en que los fallos controvertidos aplicaron erróneamente la sentencia T-406 de 2018, puesto que sus fundamentos fácticos no resultaban equiparables a los del asunto sometido a estudio. Sumado a que, no justificaron los motivos por los cuales debía concederse el servicio a la demandante, de manera gratuita. Pide, en consecuencia, se declare la nulidad de la decisión de primera instancia, en aras de notificar a los interesados en el trámite.

Así mismo, se revoque la decisión de primer nivel y, en su lugar, se tutelen sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. [1:

ARTICULO 32. -Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2. En el caso que concita la atención de la Sala, la accionante pretende se decrete la nulidad del fallo de primer grado, por indebida integración del contradictorio.

Igualmente, solicita se revoque el fallo de tutela proferido por el JUZGADO 1° PROMISCUO MUNICIPAL DE APARTADÓ y confirmado por el JUZGADO 1° PENAL DEL CIRCUITO del mismo municipio, mediante el cual se concedió el amparo invocado por Elvia Rosa Fernández de Gulfo; puesto que, en su criterio, las actuaciones surtidas en dicha tutela previo a la emisión de la sentencia vulneraron su derecho al debido proceso. 2.1.

En ese orden, no le asiste razón a la recurrente al aseverar que el Tribunal Superior de Antioquia erró al no haber notificado a los terceros interesados en la presente actuación. Esto, debido a que, a través de auto del 24 de abril de 2019, el Magistrado Ponente dispuso correr traslado de la acción a los juzgados demandados, así como vincular, por intermedio del Juzgado 1° Promiscuo de Apartadó, a las partes e intervinientes en la tutela de radicado N°05045408900120180073500 -controvertida en esta sede-.

Por lo que, en la misma data, se procedió a librar los respectivos oficios[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Fls. 125-129.] Es más, ante la falta de gestión por parte del prenombrado Juzgado, el togado emitió nuevo auto, el 2 de mayo siguiente, ordenando notificar a la señora Elvia Rosa Fernández de Gulfo y a la Alcaldía Municipal de Apartadó –accionante y accionado en la tutela anteriormente identificada-, el cual fue cumplido en la misma fecha, por la Secretaria de esa Corporación[footnoteRef:3]. [3: Fls. 135-143.] Aunado a lo anterior, en el fallo de primer grado se hizo alusión expresa a las contestaciones brindadas por las partes e intervinientes en el trámite de esta tutela.

Así, se sintetizaron las respuestas ofrecidas por el Juzgado 1° Penal del Circuito y por el Juzgado 1° Promiscuo Municipal, ambos del municipio de Apartadó. En relación a los intervinientes, se indicó que « el municipio de Apartadó y la señora Elvia Rosa Fernández, no se manifestaron, a pesar de su vinculación »[footnoteRef:4]. [4: Fl. 146.] Igualmente, se advierte en el expediente que, aunque el municipio vinculado otorgó respuesta a la demanda de tutela, la misma no pudo ser apreciada en el fallo de tutela, toda vez que el Magistrado Ponente radicó proyecto de decisión el 3 de mayo de 2019, a las 4:25 pm, mientras que la contestación del interviniente en mención, fue remitida vía electrónica a las 4:47 pm, del mismo día. De modo que, pese a la respuesta tardía de la Alcaldía, el derecho de contradicción le fue debidamente garantizado.

Sin perjuicio de lo anterior, en tal respuesta, el ente municipal coadyuvó la pretensión de la ahora accionante –Aguas Regionales EPM S.A. E.S.P.-, destacando que la tutela refutada debió haber sido declarada improcedente por desconocimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Agregó que, en dicha acción no se demostró el nexo de causalidad entre el daño que la señora Elvia Rosa Fernández dijo padecer y la responsabilidad de la empresa de servicios públicos domiciliarios.

De ahí que, dicha contestación en nada habría cambiado la decisión acogida en primera instancia - principio de trascendencia -, puesto que los argumentos esbozados giraron en torno al desacuerdo con el fallo de tutela proferido por los juzgados accionados, más no respecto de alguna de las causales de procedencia de esta tutela contra aquella.

Pese a ser ese el motivo esencial por el cual, el Tribunal a quo resolvió declarar improcedente la acción impetrada por Aguas Regionales EPM S.A. E.S.P. Así las cosas, deviene infundada la petición de nulidad elevada por la promotora constitucional, en tanto que la Corporación de primera instancia respetó el derecho al debido proceso de las partes e intervinientes en este trámite tutelar, notificándoles debidamente de la actuación. Sumado a que, la respuesta tardía de la Alcaldía del municipio de Apartadó no resulta trascedente frente a la decisión impugnada.

En consecuencia, no hay lugar a retrotraer el trámite tutelar de primer grado. 2.2. Ahora bien, se advierte que, razón le asistió al Tribunal a quo al declarar improcedente el amparo invocado, pues lo que cuestiona la demandante en esta oportunidad, es el contenido de los fallos de tutela dictados por el JUZGADO 1° PROMISCUO MUNICIPAL DE APARTADÓ y el JUZGADO 1° PENAL DEL CIRCUITO del mismo municipio.

Al acudir a esta vía excepcional de amparo, lo que pretende la apoderada judicial de la accionante es generar un nuevo debate constitucional por supuestos defectos de fondo, pero esa situación torna improcedente el presente trámite, independientemente de que lo decidido en aquella oportunidad se comparta o no. Aun más, cuando las mismas inconformidades aquí planteadas fueron resueltas en el fallo de segundo grado de la tutela confutada.

En consideración a lo expresado anteriormente, la Corte Constitucional en sentencia SU-627 de 2015 unificó las pautas de procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. Allí, señaló que: 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.

Bajo las pautas enunciadas, se advierte que, aunque la gestora constitucional adujo que la procedencia de esta acción contra la primer tutela se consolidaba en actuaciones surtidas con anterioridad a la emisión de dicha sentencia, lo cierto es que no identificó cuáles eran las acciones concretas que al parecer resultaban arbitrarias. Por el contrario, cimentó la causal referida en los defectos sustanciales y procedimentales que, estima, se configuraron en las decisiones atacadas; incumpliendo así con la carga argumentativa que le era exigible.

Tampoco se vislumbra irregularidad alguna en las actuaciones constitucionales desarrolladas por los juzgados accionados, como quiera que el contradictorio fue debidamente integrado[footnoteRef:5]. Se convocó a la Alcaldía municipal de Apartadó y a Aguas Regionales EPM S.A. E.S.P., en calidad de accionados, cuyas respuestas fueron sintetizadas en el fallo proferido por el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Apartadó. Igualmente, se garantizó el derecho de impugnación a las entidades accionadas, el cual fue agotado en la decisión de segunda instancia emitida por el Juzgado 1° Primero Penal del Circuito de Apartadó[footnoteRef:6]. [5: Cfr. fls 100-101.] [6: Fls. 111-121.] Bien se ve que, al cuestionar la apreciación y valoración probatoria efectuada por los juzgados demandados, así como el precedente constitucional que aplicaron, en realidad, la accionante refuta las razones de la sentencia de tutela que resulto desfavorable a sus intereses.

Desde tal perspectiva, debía demostrar que el fallo de tutela discutido se enmarcó en el principio fraus omnia corrumpit (el fraude lo corrompe todo) y que por ello, necesariamente, entró en tensión con el principio de justicia material. A partir del cual, es posible desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que reviste la decisión del juez de tutela, situación que de ningún modo se observa en este asunto.

Entonces, las críticas planteadas por la accionante frente a los razonamientos expuestos en los fallos de tutela demandados no pueden prosperar. Bajo los lineamientos antes reseñados, es claro que el cuestionamiento de los fundamentos de una sentencia de tutela no puede exponerse mediante una nueva demanda sin que se acrediten los requisitos indispensables para ello.

De modo contrario, sería permitir la prolongación indefinida de la discusión, desconociendo la seguridad jurídica y los derechos fundamentales que fueron amparados. Por las razones anteriormente expuestas, el fallo impugnado se confirmará en su integridad. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14