Tutela 2ª Instancia Radicación N°. 105217 Omar de Jesús Durango Figueroa PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP8410-2019 Radicación n°. 104679 Acta 154 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la apoderada judicial de OMAR DE JESÚS DURANGO FIGUEROA, a través de apoderada, contra el fallo proferido el 29 de abril del presente año, por la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN y COLPENSIONES por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Trámite al cual se vinculó al JUZGADO 20 LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, a COLFONDOS S.A., a PORVENIR S.A y a las partes e intervinientes dentro del proceso laboral objeto de discusión.

ANTECEDENTES Fueron reseñados por la primera instancia de la siguiente manera: El accionante instauró amparo constitucional con el propósito de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerados (sic) por la autoridad judicial accionada. Indicó que nació el 8 de agosto de 1954 y que para el 2014 contaba con 60 años; que empezó a cotizar para los riesgos de vejez, invalidez y muerte de la siguiente forma: i) 14.29 semanas al empleador FEDETEX y 190.29 para Tejidos y Confección; que, para el 11 de junio de 1984, la cotización estuvo a cargo de las Empresas Públicas de Medellín, salvo el periodo del 11 de junio de 1984 al 30 de junio de 1995, esto es, 443.71 semanas.

Precisó que, según su historia laboral, al 26 de noviembre de 2018 cotizó a Colpensiones un total de 1420.86 semanas y «sumándolo con el fondo de pensiones certifica en total 1864.43 semanas» y que como acreditaba los requisitos exigidos era beneficiario del régimen de transición de conformidad con el «Decreto 348 de 1995, la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (…) era el 30 de junio de 1995».

Relató que, para el año de 1999, se trasladó al fondo de pensiones COLFONDOS S.A., y posteriormente a BBVA HORIZONTE S.A. hoy PORVENIR S.A., entidad a la que realizó aportes hasta el 30 de junio de 2017; no obstante, posteriormente, solicitó su traslado del RAIS al RPM pero le fue negado porque «no acreditaba 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, sin que ningún análisis se hiciera al 30 de junio de 1995».

Que, en virtud de lo anterior, presentó acción de tutela y el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento la negó por improcedente y aunque impugnó la decisión fue confirmada; que presentó proceso laboral y el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 7 de septiembre de 2016, declaró «la ineficacia del traslado del RPM al RAIS» y ordenó al fondo «trasladar los aportes realizados por el demandante a Colpensiones» y a esta última «estudiar la solicitud de pensión de vejez a la luz del régimen general de pensiones (Ley 79 de 2003)».

Alegó que la anterior decisión fue equivocada, por cuanto al declarar la ineficacia del traslado su afiliación quedó vigente y por ende su beneficio de transición; que presentó recurso de apelación y en el transcurso de la segunda instancia se dio el traslado de régimen y se le reconoció la prestación económica, mediante Resolución SUB 118699 del 5 de julio de 2017; posteriormente, el 21 de noviembre de 2018, se confirmó la decisión del a quo pero por razones diferentes, pues en esa ocasión si se le reconoció su calidad de beneficiario del régimen de transición pero no le fue aplicada ni la Ley 33 de 1985 ni la 71 de 1988 por favorabilidad y que no podía acudirse al Decreto 758 de 1990 por cuanto «solo acreditó 204.58 semanas cotizadas al ISS provenientes de empleadores del sector privado»; que presentó solicitud de aclaración pero el juez de segundo grado se abstuvo de pronunciarse.

Alegó que el ad quem se equivocó por cuanto no aplicó las normas aplicables, en este caso el Decreto 758 de 1990, «dado que de la simple lectura del artículo 12 de la norma citada, se establece que lo que realmente exige el decreto es que las semanas sean cotizadas al ISS con independencia que provengan de empleadores del sector público o privado, como es el caso objeto de tutela»; además que no presentó recurso de casación porque «para el momento en que se profirió la sentencia de segunda instancia ya se había efectuado el reconocimiento pensional, razón por la cual, la aplicación del Decreto 758 de 1990, se solicita es como reliquidación de pensión de vejez, por lo que la cuantía no es suficiente para presentar casación, de conformidad con el artículo 388 del Código General del Proceso».

Por lo anterior, solicitó se deje sin efecto la decisión cuestionada y, en consecuencia, se aplique a su caso particular el Decreto 758 de 1990 y se le cancele el retroactivo, las mesadas adicionales y los intereses moratorios. EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia negó la tutela invocada, al considerar que no se cumple el requisito de la subsidiaridad, pues DURANGO FIGUEROA no instauró el recurso extraordinario de casación, medio de defensa judicial con el que contaba al interior del proceso ordinario laboral.

En cuanto al argumento del interés jurídico para recurrir, señaló la Sala que no es de recibo teniendo en cuenta que la pretensión gira en torno a la reliquidación de la pensión de vejez, que tiene naturaleza vitalicia y de tracto sucesivo, lo cual en este asunto superaba ampliamente el tope de los 120 salarios mínimos mensuales vigentes.

Agregó que no puede el actor pretender subsanar sus errores invocando el amparo constitucional, pues —reiteró— era al interior del proceso donde debió alegar lo que ahora trae a la vía tutelar. LA IMPUGNACIÓN Fue instaurada por la apoderada judicial de OMAR DE JESÚS DURANGO FIGUEROA, quien insiste en que no se instauró el recurso extraordinario de casación debido a que la cuantía calculada no superaba los 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en esa medida, reiteró las pretensiones expuestas en la solicitud de amparo.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, concordante con el artículo 1º del Acuerdo número 001 del 15 de marzo de 2002 emitido por la Sala Plena de la Corporación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Laboral de esta Corporación. 2.

Sea lo primero recordar, cómo en anteriores oportunidades ha insistido esta Sala sobre los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, que aquí configura el objeto de alzada, por cuanto de acuerdo con la situación fáctica narrada en el escrito de tutela, se cuestionan las decisiones emitidas en primera y segunda instancia el 7 de septiembre de 2016 y 21 de noviembre de 2018, por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Medellín y la Sala Laboral del Tribunal Superior del mismo distrito judicial, respectivamente, en las que se otorgó el derecho a la pensión de vejez de conformidad con la Ley 797 de 2003 y no el Decreto 758 de 1990 como aquel pretendía. En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales, y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. 3.

Sobre el particular, debe indicar la Sala, acorde con lo señalado por la primera instancia, que OMAR DE JESÚS DURANGO FIGUEROA no interpuso el recurso extraordinario de casación que procedía contra la sentencia emitida en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y en esa medida no permitió que la autoridad accionada, examinara si en verdad la cuantía de sus pretensiones no le permitían acceder al aludido mecanismo de defensa judicial con el que contaba al interior del proceso ordinario laboral para debatir la decisión que ahora cuestiona por vía constitucional.

De manera que, no puede pretender utilizar la acción de tutela como una tercera instancia mediante la cual se revivan etapas ya fenecidas y en las que finalmente no se hace uso de los mecanismos que las leyes ordinarias disponen para la controversia de providencias judiciales. Por otra parte y haciendo abstracción del incumplimiento del mencionado requisito de la subsidiariedad, no se evidencia en la decisión proferida en audiencia del 21 de noviembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín que se hubiese incurrido en alguna vía de hecho que habilite la procedencia del amparo, pues la aludida Corporación, tuvo en consideración las normas, pruebas y jurisprudencia que regulan la materia y concluyó que no era procedente acceder a la pretensión en los términos que procuraba el hoy demandante, porque aunque OMAR DE JESÚS DURANGO FIGUEROA era beneficiario del régimen de transición pensional, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que las cotizaciones efectuadas a través de empleadores del sector privado no alcanzaban ni las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni las 1000 en cualquier tiempo —artículo 1° del mencionado decreto—.

En tales condiciones, considera esta Sala que la providencia censurada responde a las consideraciones del caso concreto, contrario al querer del accionante que pretende convertir la vía constitucional en una tercera instancia, trayendo a esta sede una controversia legal, que escapa a la función constitucional inherente al proceso de tutela.

De manera que, lo procedente en este caso es confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 169 y ss del cuaderno de primera instancia. � «en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» C.C. T-343/12. � Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006, Como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se requiere: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos invocado y que no se trate de sentencias de tutela.

Además, se debe cumplir alguno de los presupuestos de carácter específico, los cuales fueron sintentizados así: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. 10