CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de Tutela Radicación n.ª 92099 Impugnación Francisco José Tobar Agredo PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP8405-2017 Radicación No. 92099 Acta No. 190 Bogotá D. C., trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de FRANCISCO JOSÉ TOBAR AGREDO, contra el fallo proferido el 25 de abril del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO de esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante sentencia del 29 de junio de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán condenó a FRANCISCO JOSÉ TOBAR AGREDO a la pena de 80 meses de prisión por la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Contra esa determinación no se instauró ningún recurso. Acude ahora TOBAR AGREDO, por intermedio de apoderado, a la extraordinaria vía de tutela.

Critica la sentencia condenatoria impuesta en su contra en razón a que ni la fiscalía, ni el juez de conocimiento fijaron con precisión los extremos temporales en los que se cometió la conducta punible, situación que ha derivado en que el juez que vigila la sanción, le niegue los beneficios punitivos a los que tiene derecho. Añade que pretende con la demanda evitar que se consume un perjuicio irremediable derivado de las irregularidades que contiene la sentencia y que no apeló la decisión condenatoria porque contó con deficiente defensa técnica.

Reclama, por lo expuesto, que se disponga dejar sin efectos la decisión cuestionada y en consecuencia, se fijen de forma favorable a sus intereses las fechas de comisión de la conducta punible. EL FALLO IMPUGNADO Advirtió el Tribunal Superior de Popayán que la demanda incumplió las condiciones generales de inmediatez y subsidiariedad en su ejercicio.

La primera, porque la sentencia cuestionada había sido proferida el 29 de junio de 2016 y si bien el demandante afirmó que por «problemas técnicos» se enteró de aquella decisión hasta diciembre de ese año, el fallo le había sido notificado en estrados. La segunda, en razón a que contó con defensor de confianza dentro del proceso y si consideró que no cumplió a cabalidad su labor, podía revocarle el mandato conferido, pero no procedió a ello.

Por esas razones, negó el amparo constitucional invocado. LA IMPUGNACIÓN El representante judicial de TOBAR AGREDO recurrió el fallo de primer nivel. Funda su disenso en que acudió a la tutela como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, punto sobre el cual nada dijo el Tribunal a quo. En su criterio, el referido perjuicio se configura ante la vulneración de la garantía fundamental de la libertad por cuenta de una sentencia «antijurídica» y además, por las consecuencias sobre el proyecto de vida del demandante durante el tiempo que le falta para cumplir la sanción impuesta.

Añade, que debió el Tribunal accionado estudiar las razones que justificaron la presentación de la tutela en la actualidad, y no solo el tiempo transcurrido entre la providencia atacada y la radicación de la demanda, pues por esa sola razón no podía concluirse que la condición de inmediatez no estaba satisfecha. Bajo un correcto análisis, se habría advertido que tal requisito de procedencia se había cumplido.

Por ende, insiste en que debe analizarse el fondo del asunto, relacionado con la configuración de un defecto fáctico en la sentencia cuestionada, derivado de los vacíos probatorios obrantes en el proceso por cuenta de las circunstancias de tiempo en que se cometió el delito. Pide a la Corte que se revoque el fallo impugnado y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. [1: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.

Cabe recordar, para la solución del caso, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales[footnoteRef:2]. [2: «En el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» (T-343/12).] En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional[footnoteRef:3] ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. [3: Fallos C-590/05 y T-332/06.] Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:4]. [4: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico[footnoteRef:5]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:6]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:7]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:8]; (v) error inducido[footnoteRef:9]; (vi) decisión sin motivación[footnoteRef:10]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:11]; y (viii) violación directa de la Constitución. [5: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [6: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [7: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [8: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [9: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [10: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [11: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 3.

Para el caso, como acertadamente lo expuso el Tribunal Superior de Popayán, se advierte incumplida la condición de subsidiariedad de la tutela, pues el demandante no interpuso ningún recurso contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, aun cuando podía acudir al recurso de apelación y, de ser el caso, al extraordinario de casación, medio éste último en el que, además de verificarse la legalidad de la sentencia emitida en sede de apelación, se revisa la constitucionalidad de todo el proceso.

Es más, aun cuando su defensor no incoara el recurso de apelación contra la decisión de primer nivel, si se hubiera mostrado inconforme, él mismo podría haberlo impetrado o también, revocarle el poder al abogado para que otro representante judicial activara el mecanismo vertical, pero no explicó por qué dejó de lado tal mecanismo de protección de sus garantías fundamentales.

Ahora bien, razón le asiste al impugnante cuando afirma que se cumplió la condición general de inmediatez en el ejercicio de la acción, pues si bien la sentencia fue proferida el 29 de junio de 2016, la presunta vulneración que se endilga por razón de tal decisión se mantiene – la privación de la libertad –. No obstante, el desconocimiento del aludido requisito de subsidiariedad hace improcedente el amparo invocado.

Pero aún si en gracia a discusión se analizara el fondo del asunto, tampoco se advierte algún defecto específico que habilite el amparo invocado, ni se advierte arbitraria la decisión controvertida, sino razonable y ajustada a derecho, pues en la sentencia objeto de censura quedaron probados los extremos temporales de comisión del delito.

En efecto, en aquella decisión quedó claro que la menor víctima del delito había nacido en el año 2000, y que los tocamientos sucedieron, según lo expuso la víctima en su declaración «cuando contaba con seis a siete años de edad». Pero además, el defensor de TOBAR AGREDO criticó, en la fase de alegaciones conclusivas, el específico punto que ahora se cuestiona en la vía tutelar, relacionado con las fechas en que se cometió el delito, a lo cual señaló el ente acusador, que «los hechos ocurrieron desde el año 2005 hasta el 2011».

Del mismo modo, se dijo en la sentencia cuestionada lo siguiente: Pretender entonces que la Fiscalía consigne fechas exactas en donde se precise la ocurrencia de los tocamientos, es desconocer que las víctimas por su misma condición de edad, no tienen generalmente la posibilidad de señalar con propiedad esos detalles, por lo cual, es suficiente que con la ayuda de los mayores de su entorno, o de los investigadores estatales, se trate de verificar épocas… que les permitan recordar el lapso de tiempo (sic) en que se pudo haber producido las manipulaciones, como aquí ha acontecido, en donde se ha expresado por la niña que más o menos se produjeron entre los años 2006 y 2007…[footnoteRef:12] [12: Folio 47 del cuaderno del Tribunal.] Agregó el fallador de instancia, que «… la última conducta delictual del procesado tuvo ocurrencia antes del mes de junio del año 2008 en que abandonara la ciudad y se residenciara en la ciudad de Cali…».

Se concluye entonces, que sí fueron establecidos en la sentencia los extremos temporales del delito, entre los años 2006 y 2008, esto es, cuando ya se encontraba vigente la Ley 1098 de 2006 que fue aplicada en tal decisión para negarle los beneficios o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Es claro entonces, que lo pretendido en la demanda de tutela y ahora, en sede de impugnación, es que se imponga el criterio del accionante a toda costa, como si esta vía fuera una instancia adicional a las del proceso penal que ya concluyó y en el cual el funcionario accionado emitió una decisión debidamente motivada, razonable y ajustada a derecho, máxime que no se evidencia algún motivo para que el juez constitucional intervenga en este asunto, a manera de tercera instancia y contrario al dicho del apoderado del accionante, no observa la Sala que se configure algún perjuicio irremediable, como para acceder al amparo de modo transitorio.

Como la finalidad de la acción de tutela no es la de servir de tercera instancia a las del trámite que ya feneció y tampoco se advierte alguna vía de hecho que evidencie la afectación de las garantías fundamentales del accionante, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11