República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 74281 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP8358-2014 Radicación N° 74281 Aprobado acta N° 197 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014). V I S T O S Decide la Sala la acción de tutela que promueve el ciudadano OSCAR AUGUSTO DÍAZ RIVERA, contra el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

I. A N T E C E D E N T E S Según se desprende de las diligencias, por hechos acaecidos el 29 de julio de 2012, la Fiscalía Décima Local adscrita a la Unidad CAVIF de Ibagué formuló imputación en contra de OSCAR AUGUSTO DÍAZ DEVIA como autor de la conducta punible de violencia intrafamiliar agravada, en concurso homogéneo, cargo que no fue aceptado por el imputado.

Una vez presentado el escrito de acusación, el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué asumió el trámite del proceso y el 18 de diciembre de 2012 celebró la correspondiente audiencia de formulación de acusación. El 8 de enero de 2013, mientras se llevaba a cabo la audiencia preparatoria el imputado aceptó el cargo por el que se le convocó a juicio, y, una vez verificada la legalidad de tal aceptación, se profirió la respectiva sentencia el 23 de febrero de 2013, a través de la cual se le condenó a la pena principal de 8 años, 3 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por el mismo término. Asimismo, se le impuso la prohibición de acercársele a la víctima por el lapso de 105 meses y se le negaron los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Notificadas las partes en estrados, la defensa interpuso recurso de apelación, por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué resolvió confirmar el fallo mediante providencia del 21 de febrero de 2014. II.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado el trámite anterior OSCAR AUGUSTO DÍAZ DEVIA acude directamente al mecanismo excepcional de la tutela, en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad que considera trasgredidos por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y el Tribunal Superior de Ibagué al interior de las diligencias reseñadas.

En criterio del actor los falladores incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo, al omitir dar aplicación a la Ley 1542 de 2012 al momento de fijar la pena, cuando lo cierto es que los hechos tuvieron lugar cuando dicha normatividad había entrado en vigencia, por lo que en su caso la sanción oscilaba entre 4 y 8 años de prisión. De otra parte considera que en el análisis del artículo 68A del Código Penal se perpetró igual defecto, habida cuenta que a partir de su aplicación se determinó que se encontraba excluido de un beneficio como la prisión domiciliaria por tratarse de un delito como la violencia intrafamiliar, desconociendo con ello que la exclusión a que se refiere el mencionado artículo está dirigida a quienes hayan sido condenados dentro de los 5 años anteriores.

Por ello, espera la intervención del juez de tutela para precaver el perjuicio irremediable que se le causa y, en tal virtud, se revoque la sentencia reprobada. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Esta Corporación avocó el conocimiento de la presente acción, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, ordenándose la vinculación de las autoridades accionadas a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Ante tal requerimiento, se pronuncia el Juez Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué exponiendo un recuento de la actuación surtida ante ese despacho, a la vez que se opone a las pretensiones de a demanda por cuanto el trámite impartido se realizó bajo los estrictos parámetros legales. Similar respuesta ofrece la Fiscal Décima Local – Unidad CAVIF de Ibagué. A su turno, el Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Ibagué – Sala Penal indica que no se advierte vulneración de los derechos fundamentales invocados, en primer lugar, porque en el presente asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción toda vez que el actor no agotó el recurso extraordinario de casación. Y, en segundo término, porque el fundamento de disenso radica esencialmente en controvertir una decisión judicial que, además de estar ajustada a derecho, se encuentra soportada en la observancia de todas las garantías procesales y constitucionales.

Aporta copia de la sentencia de segunda instancia. Con fundamento en lo anterior, depreca la negativa del amparo. Por último, la Secretaria del Tribunal Superior de Ibagué – Sala Penal informa que al no haber sido interpuesto recurso de casación, el proceso fue devuelto al despacho de origen desde el pasado 14 de marzo de 2014. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional (CC T-923/04) en los siguientes términos: (…)en cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto. En el asunto que concita la atención de la Sala, la queja formulada por el ciudadano OSCAR AUGUSTO DÍAZ DEVIA se contrae a verificar si las autoridades accionadas han incurrido en causales de procedibilidad que vulneren sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad, al interior de las diligencias penales que culminaron con la emisión de sentencia que lo condenó a la pena de 8 años, 3 meses de prisión tras hallarlo responsable del delito de violencia intrafamiliar, en concurso homogéneo, determinación a la que se llegó en virtud de la aceptación del cargo.

Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. El legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una sentencia que consideren lesiva de sus derechos.

Así, contempló los recursos ordinarios y aun el extraordinario de casación, que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales. Si bien la casación no puede considerarse como una tercera instancia dentro del proceso, sí tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia judicial y la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política.

En efecto, el hecho que no se haya intentado en este asunto el recurso de casación contra el fallo de segundo grado, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones formuladas por el actor, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa que desaprovechada por la parte interesada.

En todo caso, si fuera necesario se podría agregar que de la revisión de la dosificación punitiva contenida en el fallo de instancia no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo, pues como bien lo precisara el Tribunal accionado al desatar al alzada propuesta por la defensa del procesado, no existió la indebida aplicación de la Ley 1542 de 2012 alegada, cuyos efectos no versan sobre la punibilidad del delito de violencia intrafamiliar, sino sobre la oficiosidad del ejercicio de la acción penal inherente al mismo, de tal suerte que el ámbito sancionatorio permaneció incólume conforme los parámetros establecidos en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 –modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007-.

Igual aconteció con la concesión de la prisión domiciliaria, habida consideración que al estudiar los argumentos expuestos por la defensa de DÍAZ DEVIA, la Corporación accionada concluyó que por disposición expresa del artículo 38B del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la ley 1709 de 2014, el delito de violencia intrafamiliar se encuentra incluido en la prohibición que impide la concesión del mencionado subrogado.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, máxime cuando sus garantías fueron salvaguardadas por el abogado que lo representó, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Razones suficientes para negar el amparo que se reclama. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- Negar las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano OSCAR AUGUSTO DÍAZ DEVIA, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria | 11 13