Tutela 92146 HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP8357-2017 Radicación n° 92146 (Aprobado Acta No.185) Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial de HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE, contra la sentencia de tutela proferida el 5 de mayo de 2017 por la Sala Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por la Gobernación de Antioquia, la Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda, HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE, quien se desempeña como Notario Único del Círculo de Jericó (Antioquia) desde el 13 de abril de 2012, alcanzó la edad de retiro forzoso (65 años) el 11 de diciembre de 2016. Informó el peticionario que por escritos presentados ante el Gobernador de Antioquia y la Superintendencia de Notariado y Registro, manifestó su voluntad de acogerse a la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016, a través de la cual se amplió la edad de retiro forzoso a 70 años.
Sin embargo, por oficio del 22 de febrero de 2017, el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial rechazó tal requerimiento. Como sustento de esa decisión, argumentó que el pasado 8 de febrero, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó que la modificación contenida en la Ley 1821 de 2016, no es aplicable a quienes hayan alcanzado la edad de 65 años antes de su entrada en vigencia, el 30 de diciembre de 2016.
Por otra parte, indicó que mediante Decreto 2017010001206 del 21 de marzo de 2017, la Gobernación de Antioquia le notificó la decisión de separarlo del cargo de Notario Único del Círculo de Jericó. No obstante, lo exhortó a permanecer en servicio hasta su provisión definitiva. A juicio del demandante esas decisiones carecen de justificación, en razón a que el artículo 2º de la aludida normativa dispone que, desde su entrada en vigencia, quienes se encuentren en ejercicio de funciones públicas pueden permanecer voluntariamente en sus cargos hasta los 70 años.
Por tal motivo, ahora acude ante la jurisdicción constitucional a fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso. En consecuencia, solicitó que se deje sin efectos el Decreto 2017070001206 del 21 de marzo de 2017, y se ordene a la Superintendencia de Notariado y Registro, se abstenga de realizar cualquier nombramiento en la Notaría Única del Círculo de Jericó. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 21 de abril de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos aludidos.
La Secretaria de Gobierno Departamental de Antioquia se opuso a la prosperidad de la protección constitucional reclamada. Para el efecto, argumentó que el interesado tiene a su disposición otros mecanismos de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir la determinación censurada. Así mismo, resaltó que los notarios no tienen la calidad de empleados ni funcionarios públicos, motivo por el cual no son destinatarios de la Ley 1821 de 2016.
En el mismo sentido, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro y Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial pidió que se niegue la presente solicitud de amparo. Expuso que el peticionario debe ejercer las acciones jurisdiccionales pertinentes, dado que la acción de tutela es un mecanismo excepcional y subsidiario.
Tras establecer el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, el Tribunal Superior de Medellín negó el amparo. Explicó que el Decreto 2017070001206 expedido el 21 de marzo de 2017 por la Gobernación de Antioquia es susceptible de controversia a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pese a lo cual el actor no ha hecho uso de ésta.
La parte actora impugnó el fallo. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela. Indicó que la existencia de otro medio de defensa judicial viabiliza el amparo transitorio de los derechos invocados. Así las cosas, solicitó que se decrete dicha protección hasta tanto exista pronunciamiento definitivo por parte del juez natural. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un tribunal superior del distrito judicial.
En primer lugar, advierte la Sala que si bien la decisión por medio de la cual se rechazó la petición presentada por el actor, con el propósito de permanecer en su cargo hasta alcanzar la nueva edad de retiro forzoso, está contenida en un oficio, ello no le quita su carácter de acto administrativo, pues independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las determinaciones que adopta, si éste contiene la voluntad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica general o particular y concreta, es un acto administrativo susceptible de control judicial.
(Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927)). En ese orden, es manifiesto que el oficio del 22 de febrero de 2017 y el Decreto 201707001206 del 21 de marzo de 2017 son susceptibles de controversia a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C).
Incluso, dentro de dicho trámite el funcionario judicial puede decretar desde el auto admisorio la medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991), especialmente porque no está acreditada, ni lo advierte la Sala, una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.
Pero más allá de lo anterior, no puede la Corte desconocer que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunció negativamente sobre la posibilidad de que los notarios que cumplieron la edad de retiro forzoso antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 permanezcan voluntariamente en sus cargos, por cuanto ello desconocería los principios de irretroactividad de la ley y mérito para el acceso a la función pública consagrado los artículos 125 y 131 de la Constitución Política.
En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 5 de mayo de 2017 proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Superior Medellín, que negó el amparo solicitado por HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 7