República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 73882 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP8357-2014 Radicación N° 73882 Aprobado acta N° 197 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por los accionantes RENÉ GONZÁLEZ CARDONA y VÍCTOR HUGO FRANCO CIFUENTES, contra la sentencia adoptada el 13 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Fiscalía Cuarta Especializada adscrita a la Unidad Nacional contra el Lavado de Activos (UNLA), en actuación que se hizo extensiva al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá adelanta actualmente proceso penal en contra de RENÉ GONZÁLEZ CARDONA, VÍCTOR HUGO FRANCO CIFUENTES y otros por los delitos de lavado de activos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir, despacho ante el cual se llevó a cabo audiencia preparatoria en sesiones del 24 de octubre y 21 de noviembre de 2013, 13,14 y 23 de enero de 2014, fecha última en que se profirió la decisión respectiva en relación con las solicitudes probatorias, determinación contra la cual se interpuso recurso de apelación por parte de la delegada de la fiscalía y la defensa de todos los acusados, encontrándose actualmente las diligencias en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá surtiéndose la alzada.

En tales condiciones los ciudadanos RENÉ GONZÁLEZ CARDONA y VÍCTOR HUGO FRANCO CIFUENTES promueven demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que estiman conculcados por la Fiscalía Cuarta Especializada adscrita a la Unidad Nacional contra el Lavado de Activos. En criterio de los accionantes, la acusación presentada por el despacho fiscal accionado contiene serias irregularidades, particularmente las relativas al descubrimiento probatorio, el cual consideran que no ha sido completo ni cumple con el mínimo de los requisitos legales para garantizar el derecho a la contradicción, habida cuenta que el ente acusador no ha entregado los originales de unos informes rendidos por agentes de la DEA y sus respectivos trámites protocolarios ante la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación y la Cancillería. Asimismo, indican que dichos documentos han sido solicitados por la defensa para someterlos a un estudio grafológico, sin que a la fecha haya sido posible, pese a las peticiones escritas que la perito ha formulado a la fiscalía. Igualmente, señalan que no se ha cumplido con el reglamento de manual de cadena de custodia, dado que los citados informes de la DEA estarían suscritos por agentes que no tienen funciones de policía judicial, por lo que no podrían ser llevados a juicio.

También cuestionan que la accionada no haya aportado las pruebas en las cuales fundamenta la supuesta actividad ilícita de lavado de activos, y menos ha determinado la cuantía total ni el supuesto incremento patrimonial ilícito. En consecuencia solicitan, se declare la nulidad de lo actuado por la ausencia de garantías procesales y abuso de autoridad de la accionada, ordenando su libertad.

II. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Fiscalía Cuarta Especializada UNLA manifestó que el descubrimiento probatorio ha sido integral, como quedó demostrado en las audiencias de acusación y preparatoria, toda vez que los defensores han tendido a su disposición los documentos que se tachan de falsos, esto es, las cartas que contenían la información proporcionada por los agentes de la “DEA”, conforme a la Convención de Viena y el Protocolo de Palermo.

Aclaró que esos documentos sí reposan en la actuación, pero los mismos fueron obtenidos vía e-mail y fax, por lo que no llevan firmas, situación que fue conocida por las partes, quienes tienen fotocopias de estos. Precisó que además de responder todas las peticiones que sobre el particular elevaron los defensores y la grafóloga, se fijó fecha para la revisión de los informes pero los interesados no acudieron pese haber sido enterados de la diligencia. En tal sentido, indicó que los accionantes tienen a su alcance otros medios judiciales idóneos para solicitar las nulidades que consideren, así como pueden debatir la legalidad de los medios probatorios, sin que pueda perderse de vista que estos son constituidos por los resultados de las interceptaciones telefónicas, mas no por el contenido de las cartas.

En conclusión, solicitó negar el amparo invocado. Por su parte, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá expuso un recuento de la actuación surtida ante ese despacho. III. EL FALLO DE TUTELA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado, tras advertir que de los medios probatorios allegados a esta acción constitucional, se sabe que el proceso penal se encuentra en desarrollo de la audiencia preparatoria, la cual no ha finalizado debido a que las decisiones allí adoptadas fueron motivo de apelación formulada por la fiscalía y la defensa.

De manera que, es aquella instancia a la que puede acudirse para que se verifiquen las supuestas anomalías y se adopten las determinaciones a que haya lugar con fundamento en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, ya sea por considerar, como aquí se ha dicho con insistencia, lesiva de derechos fundamentales o para cuestionar su validez e idoneidad probatoria.

De igual modo, consideró que las pretensiones de los accionantes pueden ser sometidas a consideración del juez de conocimiento, pues si estiman que las explicaciones ofrecidas por la fiscalía son lesivas de sus derechos, pueden solicitar la aplicación de las sanciones previstas en el Código de Procedimiento Penal, o plantear, quizá, una exclusión probatoria.

Incluso, en el desarrollo del juicio oral, tienen la posibilidad de controvertir los aludidos elementos probatorios, así como también cuentan con la alternativa de exponerlo en las alegaciones y, de emitirse una decisión desfavorable, tienen a su alcance los recursos legales. Por lo demás, destacó que lejos estuvo de demostrarse, bajo algún argumento, la configuración de un perjuicio irremediable, más allá de la sola afirmación del demandante, genérica y carente de medios de cognición que la soporten.

IV. LA IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnan la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo como mecanismo transitorio, para lo cual retoman los argumentos de la demanda. V. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En la presente acción no se remite a duda que la solicitud de amparo constitucional para los derechos fundamentales de los ciudadanos RENÉ GONZÁLEZ CARDONA y VÍCTOR HUGO FRANCO CIFUENTES, está encaminada a obtener la nulidad de lo actuado dentro del proceso que se les sigue por los delitos de lavado de activos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir, en tanto afirman que la actuación de la fiscalía ha estado rodeada de irregularidades, particularmente en cuanto al descubrimiento probatorio, el reglamento de cadena de custodia y el aporte de los medios de prueba que sustenten la acusación. Así, al constatar el contenido de las diligencias allegadas al presente trámite se tiene que frente a las solicitudes probatorias de las partes se pronunció el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en sesión de audiencia preparatoria que tuvo lugar el 23 de enero de 2014, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación cuyo trámite se surte actualmente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por lo que será en dicha instancia donde se resolverá sobre las inconformidades que al respecto manifiestan los accionantes.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a las presuntas irregularidades en torno al descubrimiento probatorio o revelación de información por parte de la fiscalía, los actores, de así considerarlo, pueden ventilar las anomalías en el escenario natural y ante el juez de conocimiento, solicitando si es el caso, las sanciones previstas en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004.

Además, si lo pretendido por los actores es obtener la nulidad actuación pueden elevar la correspondiente solicitud ante el juez de conocimiento, sin que le esté dado al juez constitucional entrar a pronunciarse cuando aún existe la posibilidad de resolver el asunto dentro del proceso. Entonces, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual su efecto es transitorio, circunstancia que ciertamente no aparece acreditada en el presente asunto.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12