Tutela 71180 FABIO NELSON CORREA GIRALDO IMPUGNACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP8296-2014 Radicación nº 73940 (Aprobado mediante Acta nº 196) Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el apoderado del accionante NELSON OSORIO PEÑA, contra el fallo de 5 de mayo de 2014 a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta le negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, acceso a cargos públicos, mínimo vital, debido proceso e igualdad, que fueron presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona.

Tutela 73940 NELSON OSORIO PEÑA IMPUGNACIÓN 12 I.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: «Dice el accionante, que se inscribió a la Convocatoria No. 250 INPEC, siendo realizada mediante acuerdo 297 de 2012 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para promover empleaos en el INPEC, y la Universidad de Pamplona quien está llevado a cabo el proceso de aplicación de las diferentes pruebas que son necesarias en esa convocatoria, identificado con número pin 9181437739 para el empleo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, número de empleo CNSC 202702, CÓDIGO 4044 y Grado 11, Sede San José de Cúcuta.

Indica, que revisó la página oficial de la Comisión Nacional del Servicio Civil el día 6 de marzo de 2013 y observó que fue asignado para la prueba de COMPETENCIAS COMPORTAMENTALES 53 puntos, y para la prueba de ANTECEDENTES 0 puntos, además le notificaban que continuaba en el proceso. Aduce, que ese valor afecta considerablemente las posibilidades al momento de la conformación de la lista de elegibles y dejándolo en desventaja con los demás aspirantes, extrañándole, ya que hizo entrega de los documentos requeridos para esa prueba.

Fue por lo que interpuso reclamación en donde solicitaba que se le explicara el motivo por el cual le fue asignado dicho valor a la prueba de antescendentes [sic], ya que según lo contempla el acuerdo 297 del 11 de diciembre de 2012, LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, convoca a concurso abierto de méritos para promover las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, donde en el capítulo VII hace referencia que la prueba de análisis de antescendentes [sic], en la asignación de puntajes van desde los 0,00 a los 100 para los diversos ITEM que son sujetos de valoración en la hoja de vida del aspirante, más cuando en forma oportuna y diligente en los términos establecidos para la entrega de la documentación envió los documentos donde soportaba estudios formales, técnicos y profesionales, experiencia laboral, recomendaciones y diversos que juegan valor al momento al instante [sic] de la asignación del valor como tal.

Además, dice que si bien los resultados actuales dan visto bueno para la continuación dentro del proceso de selección, lo que le falta de los puntos en la prueba de análisis de antescedentes [sic] le favorecería en forma considerable en la aspiración que pretende en esa entidad, en el marco de lo establecido legalmente. El día 2 de abril la COMISIÓN NACIONAL PARA EL SERVICIO CIVIL le contesta su solicitud donde le confirman dicho valor de 00,00 en la PRUEBA DE ANÁLISIS DE ANTESCEDENTES [sic] donde le manifiestan en el ítem de educación, que su certificación académica expedida por el INSTITUTO EDUCATIVO COLEGIO SAN BERNARDO DE TOLEDO, donde se le otorga el título de Bachiller Técnico con Especialidad en comercio, aclararon que no fue objeto de valoración dentro de la prueba de Análisis de Antecedentes toda vez que no aporta el título de 4 años de educación básica secundaria según lo establecido en el artículo 38 del Acuerdo 297 de 2012.

Por otra parte, en la certificación académica expedida por la Universidad Simón Bolívar, le respondieron que la certificación académica no puede ser valorada ya que la misma no especifica que los semestres del respectivo programa hayan sido cursados y aprobados. En la certificación laboral le responden que no relacionaron las funciones desempeñadas, las cuales son necesarias para determinar su relación con las funciones del empleo objeto de concurso, y donde aduce el accionante que para el empleo de auxiliar administrativo no requiere de experiencia. Agrega que no le fueron valorados los cursos, diplomas, certificaciones de estudios y laboral los cuales dan puntaje valioso.

Finalmente, dice que hubo irregularidades en el proceso, ya que no le fueron tenidos en cuenta la valoración de antecedentes de experiencia laboral y de educación donde le ratificaron “por los motivos expuestos, se RATIFICA el puntaje 00,00 obtenido en la prueba de análisis de antecedentes, por el señor NELSON OSORIO PENA, identificado con cédula de ciudadanía (…)”.

Por todo lo anterior, solicita que le sean amparados por vía de acción de tutela los Derechos y Garantías Fundamentales al trabajo, acceso a cargos públicos, mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, y en consecuencia, se ordene que en el término de 48 horas se haga nuevamente revisión de la PRUEBA DE ANÁLISIS DE ANTECEDENTES, donde relaciona la experiencia y educación Formal, dando los valores reales y ajustados a los lineamientos de la convocatoria con el fin de ser anexado al consolidado personal que actualmente lleva en el curso de la misma, corrigiéndose de paso el valor que está actualmente en la PRUEBA DE ANTECEDENTES y que se le ordene le sea reconocido el aporte de documentos que prueban en forma actual los requisitos expuestos y que nunca fueron tenidos en cuenta, además que se deje constancia de la presente acción de tutela en la página oficial de la CNSC como prueba ante un eventual requerimiento».

II. EL FALLO IMPUGNADO La profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali el 5 de mayo de 2014, negando la demanda de tutela, atendiendo a que no es ese el mecanismo procesal idóneo para discutir las inconformidades frente a la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil de excluir al accionante del proceso de selección dentro del concurso de méritos para el que se inscribió, en razón a que este medio de defensa preferente no puede reemplazar los procedimientos ordinarios establecidos legalmente para ese efecto, máxime cuando se acreditó que el accionante NELSON OSORIO PEÑA realmente no cumplió con los requisitos exigidos en la OPEC para ser designado en el cargo para el cual se inscribió. III.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión, el accionante lo impugnó insistiendo en que su intención no es que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue excluido del concurso de méritos, sino que su pretensión la encamina a que se realice una nueva valoración de sus antecedentes y concretamente, de sus estudios realizados y experiencia laboral adquirida.

IV. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2.

En el desarrollo de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados. 3.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por NELSON OSORIO PEÑA, está orientada a conseguir que se le permita continuar con el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial, regidas por la Ley 909 de 2004, luego de que fuera excluido por no acreditar la totalidad de requisitos que le eran exigidos para optar por el empleo designado con el número 4044, grado 11, denominado Auxiliar Administrativo. 4.

La acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos y menos se constituye en vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, cuando el actor cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios, tal como sucede en el presente evento.

En este sentido, se tiene que el demandante cuenta con la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término legal otorgado para el efecto, o bien la acción de nulidad absoluta, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, tal como lo prevé el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; y si bien es cierto la pretensión del demandante no es que se declare la nulidad del acto administrativo por el cual se dio su exclusión del concurso de méritos, no menos lo es que para hacer viable un nuevo análisis de sus antecedentes se debe invalidar esa resolución que ya se encuentra en firme y que es, en últimas, el motivo de la queja constitucional.

La Corte Constitucional, en relación con el tema, sostuvo en la sentencia CC T-555/04: (…) en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -. 5.

Si bien la Corte ha precisado que en algunas oportunidades las acciones contenciosas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, esto es así cuando hay una violación palpable que puede evitarse mediante la acción de tutela porque su protección no da espera a la culminación de las acciones propias de lo contencioso administrativo.

Sin embargo, en el presente caso, no se observa vulneración alguna, toda vez que ciertamente como lo adujo la Comisión Nacional del Servicio Civil, fue el mismo accionante quien no acreditó la totalidad de requisitos exigidos dentro del término establecido por la entidad para ello. En ese orden de ideas, NELSON OSORIO PEÑA pretende reclamar por este medio un privilegio, pues busca hacer parte de la lista de elegibles, no obstante haber pretermitido la acreditación de todos los requisitos exigidos por la entidad convocante, irrespetando así el procedimiento y en el plazo indicado en las reglas del concurso.

En este sentido no se puede olvidar que las convocatorias públicas al servicio del Estado propenden por la eficiencia y la eficacia de la administración y procuran garantizar, fuera de otros supuestos, la igualdad de oportunidades para acceder a los empleos públicos, propósito que se encuentra satisfecho siempre que la vinculación y el procedimiento de selección se realice sin ningún privilegio para los aspirantes, los cuales están en la obligación de conocer las reglas que los gobiernan y de cumplir cabalmente los requisitos que rigen para todos los concursantes sin excepción. En el mismo sentido la Corte Constitucional señaló en la sentencia CC T-298/95: La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que los concursos, cuya finalidad sea el acceso a la función pública, deben sujetarse estrictamente a los procedimientos y condiciones fijados de antemano y que las reglas que los rigen son obligatorias, no sólo para los participantes sino también para la administración que, al observarlas, se ciñe a los postulados de la buena fe (C.P.art.83), cumple los principios que según el artículo 209 superior guían el desempeño de la actividad administrativa y respeta el debido proceso (C.P.art.29), así como los derechos a la igualdad (C.P.art.13) y al trabajo (C.P: art. 25) de los concursantes.

Una actitud contraria defrauda las justas expectativas de los particulares y menoscaba la confianza que el proceder de la administración está llamado a generar. Resaltado fuera de texto-. 6. Tampoco resulta dable señalar que con el procedimiento cumplido por la Comisión Nacional del Servicio Civil se desconocen los derechos fundamentales cuya protección reclama el actor a través de esta vía. Ello por cuanto si la experiencia profesional acreditada no cumplía con las exigencias previamente establecidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no resulta dable pretender la utilización de la demanda de tutela para lograr que se hagan excepciones o se desconozcan las reglas previamente dispuestas, pues el hacerlo conllevaría la flagrante vulneración al derecho de la igualdad, frente a aquellos que se han sujetado al estricto cumplimiento de la convocatoria realizada.

Acorde con lo que viene de verse, la demanda de tutela no está llamada a prosperar, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2