Tutela de Segunda Instancia Rad. 104438 Nira Esther Fábregas Maza JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP8284-2019 Radicación n.° 104438 Acta n. ° 152 Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la accionante, Nira Esther Fábregas Maza, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Novena de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de abril de 2019, por medio del cual negó por improcedente el amparo que aquella invocó contra las Fiscalías General de la nación, 28 y 58 Delegadas ante Tribunal Superior de Bogotá, Juzgados 16 Penal del Circuito, 17 y 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad y el Ministerio de salud y Protección Social.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos: De los difusos hechos expuestos por la actora, se establece que reclama el amparo del derecho fundamental al debido proceso y solicita que a través de este mecanismo residual se disponga “…mi libertad inmediata por prescripción de términos, por existir Paz y Salvo por preclusión de la investigación por el caso de Foncolpuertos…” (folio 4).

Adujo la accionante que el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito la condenó dentro de dos procesos, los radicados 11001 31 04 016 2014 00008 00 y 11001 31 04 016 2010 00430 00, “…por la misma cusa, modo, tiempo y lugar de la liquidación Extinta empresa Puertos de Colombia en Liquidación año 1993-1998 “Foncolpuertos”…” (folio 5), estando prescritos los delitos de peculado por apropiación que fueron atribuidos.

Se refirió a la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz –JEP- que, como víctima de los hechos referidos, su caso debe ser radicado allí por el Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para que se le otorguen los beneficios establecidos en las leyes 1820 de 2016 y 1922 de 2019. También solicito que se le restablezcan sus derechos como abogada y se le actualice su página web en el registro nacional de abogados (folio 1 a 14).

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Novena de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión adoptada el 4 de abril de 2019, negó por improcedente el amparo que invocó Nira Esther Fábregas Maza. Arribó a esa determinación luego de verificar que para la protección de los derechos que considera vulnerados, la promotora cuenta con otros mecanismos de defensa al interior de los procesos a cargo de los Juzgados 17 y 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, autoridades judiciales, que conocen del cumplimiento de las sentencias condenatorias emitidas en su contra.

Así mismo, señaló que cuenta con la acción de revisión, si es que su inconformidad radica en la presunta vulneración al principio de no bis in ídem y, si su pretensión está dirigida a que se le otorguen los beneficios de la Jurisdicción Especial para la Paz, deberá solicitárselo directamente elevando una petición, no a través de esta acción constitucional que por su naturaleza, es excepcional.[footnoteRef:1] [1: Folios 96 y ss, cuaderno n.° 1] LA IMPUGNACIÓN La accionante Nira Esther Fábregas Maza impugnó lo decidido.

Del confuso escrito extracta la Sala que reitera los argumentos que presentó en el líbelo de la tutela e insiste, enfáticamente, en que fue juzgada dos veces por la misma conducta, la que además está prescrita por tratarse de hechos acaecidos hace más de 25 años, amén de que el punible de peculado por apropiación, por el que fue investigada, procesada, condenada y perseguida por los “funcionarios públicos” en razón a presuntos actos de corrupción e impunidad relacionados con la extinta empresa Puertos de Colombia-Foncolpuertos, hace parte de los delitos políticos por conexidad, lo que la hace candidata a postularse a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y recibir los beneficios allí establecidos.[footnoteRef:2] [2: Folios 263 y ss cuaderno 3] CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse sobre la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Novena de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El inciso 4º del artículo 86 de la Constitución consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En ese orden, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a ellos antes que a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer, dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia.[footnoteRef:3] [3: CC T-387 de 2016] No obstante lo anterior, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela es procedente si se acredita (i) que el mecanismo no es idóneo ni eficaz, o (ii) que “ siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela.”[footnoteRef:4] [4: CC T-705 de 2012] El problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si el derecho fundamental al debido proceso de la accionante Nira Esther Fábregas Maza ha sido vulnerado por las autoridades demandadas, por consiguiente, si es procedente revocar el fallo impugnado y conceder el amparo invocado.

Análisis del caso concreto. Como lo advirtió el Tribunal de instancia, la presente acción de tutela no está llamada a prosperar, toda vez que las controversias que plantea la accionante Nira Esther Fábregas Maza deben ser dirimidas por los Juzgados 17 y 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá en el marco de los procesos de vigilancia y ejecución de las sentencias por las cuales fue condenada, en los que puede solicitar la extinción de la pena por prescripción si es que, en efecto, ha transcurrido el tiempo previsto en la ley.

Tampoco puede acudirse a esta acción, arguyendo que el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, desconoció su garantía al non bis in ídem, por cuanto, en su concepto, ya había sido investigada y juzgada por los hechos relacionados con el detrimento patrimonial de la entonces empresa de Foncolpuertos, por el Juzgado 50 Penal del Circuito, pues la consulta realizada a la página de la Rama Judicial link «consulta de procesos», evidencia que este último despacho la condenó por hechos acaecidos el 29 de marzo de 1996, (pena cuya vigilancia corresponde al Juzgado 17 de Ejecución de Penas) mientras que el primero lo hizo, por lo sucedido el 30 de abril de 1998 (pena a cargo del Juzgado 26 de la misma especialidad), lo que a primera vista permitiría concluir sin mayor dificultad que no se trata de la misma situación fáctica.

En lo relacionado con su postulación a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), es a esa autoridad y no al Juez de tutela, a la que le compete verificar, si la tutelante Nira Esther Fábregas Maza cumple con los presupuestos establecidos en la Ley 1820 de 2016 y el Decreto 277 de 2017 para la suscripción del Acta de Compromiso y, si en ese cometido, es acreedora de los beneficios allí establecidos.

Jurisdicción a la que ya acudió, pues así lo evidenció la Sala, en la revisión al material probatorio incorporado al expediente constitucional. Finalmente, la Corte no advierte la posible existencia de un perjuicio irremediable que pudiera hacer procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, debe señalarse que no se alegó esta circunstancia. Incluso, valorando el acontecer fáctico, no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción. En suma, esta acción no constituye un mecanismo adicional a los consagrados en la legislación ordinaria, al contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario dirigido a la protección inmediata de los derechos fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, que procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina, no convergen.

En los anteriores términos, a la Sala no le queda alternativa diferente a confirmar en su integridad lo decidido en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala de Decisión de Tutelas n.° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Confirmar el fallo de tutela de primera instancia, por las razones tadas en precedencia. SEGUNDO.- Notificar esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Remitir la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4