CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 92284 EDWARD ALEXIS GARCÍA RIVERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP8258-2017 Radicación No.: 92284 Acta No. 184 Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por EDWARD ALEXIS GARCÍA RIVERA, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA y el JUZGADO 1º PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO de la misma ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados la FISCALÍA 1ª ESPECIALIZADA DE CÚCUTA, y el abogado que fungió como defensor del nombrado accionante en el marco del proceso penal con radicación No. 2013-82599.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Tras un recuento detallado y pormenorizado de los hechos y antecedentes procesales que enmarcaron la actuación penal adelantada en su contra, EDWARD ALEXIS GARCÍA RIVERA, solicita que se deje sin efecto la sentencia proferida el 7 de marzo de 2016 por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, que fue confirmada el 10 de octubre siguiente por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, y lo condenó a la pena de 12 años de prisión y multa de 2 s.m.l.m.v., por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Lo anterior, por cuanto señala que es inocente de los cargos que se le imputaron y que las providencias referidas constituyen vías de hecho lesivas de sus garantías fundamentales, al ser el resultado de una valoración probatoria deficiente. En particular, explica el actor que los jueces se equivocaron al analizar los testimonios presentados en juicio, algunos de ellos totalmente contradictorios y falsos, y, que no existió ninguna prueba que lo incriminara en los hechos investigados pues, lo cierto es que él no residía en el inmueble donde fueron encontrados los objetos materiales del delito.

Además, dice, tampoco se comprobó la existencia de la supuesta empresa criminal que conformó con el menor de edad que también fue capturado por los mismos hechos. Por otro lado, asevera que éste es el único mecanismo con el que cuenta para demandar la protección de sus derechos fundamentales, dado que el abogado defensor que lo representó ni siquiera asistió a la audiencia de lectura de la sentencia de segunda instancia y, menos aún, se interesó en interponer el recurso de casación. En tal virtud, solicita que se conceda el amparo del derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se deje sin valor la sentencia condenatoria y se decrete su libertad inmediata.

Para demostrar sus afirmaciones, allegó copia del expediente y de los fallos censurados. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Fiscalía 1ª Especializada de Cúcuta rindió informe sobre las diligencias que en el marco del proceso penal seguido contra EDWARD ALEXIS GARCÍA RIVERA se llevaron a cabo, asegurando que, el desarrollo de las mismas se sujetó al respeto de los derechos y garantías fundamentales del enjuiciado.

Señaló, que en este caso no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto no se agotaron todos los mecanismos de defensa (recurso extraordinario de casación), que el actor tenía a su alcance para controvertir las sentencias de condena que por esta vía excepcional pretende desvirtuar.

Además, dijo que los «reproches y las observaciones invocadas por el accionante no son más que un discurso retórico y especulativo donde plasma sus particulares apreciaciones, objetivamente distorsionadas e interesadas». Por tanto, solicitó declarar improcedente el amparo constitucional demandado por GARCÍA RIVERA. 2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta manifestó que dentro del proceso con radicación No. 2013-82599 adelantado contra EDWARD ALEXIS GARCÍA RIVERA, el 10 de octubre de 2016 emitió sentencia de segunda instancia, por medio de la cual confirmó, en su integridad, el fallo dictado por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad que condenó al mencionado como coautor responsable de las conductas punibles de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En particular, destacó que la « tesis central» del recurso de apelación incoado por el abogado defensor del sentenciado, es la misma que ahora se presenta en esta sede constitucional, pese que fue desestimada por el Tribunal dado que, con base en el análisis del material probatorio se concluyó «que el acusado era responsable, dado que fue sorprendido con el material bélico y estupefaciente, amén de desvirtuarse su coartada de hallarse transitoriamente en el lugar pues en la investigación de verificación de arraigo se relacionó tal sitio como su residencia, lo que además dej[ó] sin credibilidad las declaraciones de los testigos de defensa».

En consecuencia, «en aplicación del principio de residualidad que rige esta acción» solicitó negar la protección constitucional invocada por GARCÍA RIVERA. 3. En similares términos, el titular del Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cúcuta solicitó declarar improcedente la demanda de tutela, en aplicación del principio de subsidiariedad de la acción constitucional, por cuanto el accionante no agotó todos los recursos que tenía a su alcance para debatir la sentencia condenatoria.

En particular, dijo, el interesado no acudió al recurso extraordinario de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por EDWARD ALEXIS GARCÍA RIVERA. 2.

En el caso que concita la atención de la Sala, el accionante pretende que por la extraordinaria vía constitucional se deje sin efecto la sentencia proferida el 7 de marzo de 2016 por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, que fue confirmada el 10 de octubre siguiente por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, y lo condenó a la pena de 12 años de prisión y multa de 2 s.m.l.m.v., por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Lo anterior, por cuanto señala que es inocente de los cargos que se le imputaron y, que las providencias referidas son el resultado de una valoración probatoria deficiente que condujo a la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad. 3. En primer lugar, como la actuación estatal cuestionada es una decisión judicial, la Sala, fijará los criterios jurisprudenciales establecidos para analizar la procedencia de la acción de amparo.

En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 4.

Precisado lo anterior, frente a la inconformidad del accionante con la sentencia condenatoria dictada en su contra, salta a la vista que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos. Lo anterior, dado que, GARCÍA RIVERA contaba con el recurso el extraordinario de casación, como medio consagrado por la Carta Política y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal de todo el proceso adelantado en su contra, empero no hizo uso de él. Entonces, era ese recurso extraordinario, la forma idónea para que controvirtiera la supuestas falencias de la actuación penal, pero no la residual vía tutelar, que no es una instancia adicional del proceso para revivir etapas que ya fenecieron y en las que no se hizo uso de los recursos que la ley confiere a quien acude a la administración de justicia. Así las cosas, pretermitió el demandante, el agotamiento efectivo de todos los medios de defensa judicial a su alcance, hecho que no podrá subsanarse por esta vía, por cuanto aquello es un requisito general de procedencia de este mecanismo preferencial.

Sobre este particular, ha dicho esta Sala de Tutelas en anteriores pronunciamientos: (…) la omisión en que incurrió el demandante en la actuación censurada independientemente de las razones por las cuales no se acudió a dicho recurso, no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no puede utilizarse para desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que el accionante, voluntariamente, renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan el presente amparo que no está previsto como medio de defensa alternativo. Luego, entonces, a juicio de la Sala, el silencio que guardo el accionante, es utilizado ahora para que, estando en firme el fallo que lo condenó, con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela, ya que, se insiste, previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

(CSJ, STP 10 May. 2016, Rad. 85.669) Y es que, sin perjuicio de lo anterior, en este caso tampoco se evidencia la trasgresión del derecho a la defensa del quejoso dentro del mencionado procedimiento. Las razones son las siguientes: Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha dicho esta Sala de decisión en fallos CSJ SP, 27 May. 2008, Rad. 36.903 y CSJ SP, 5 Feb. 2013, Rad. 65.038 que: En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por la cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.

En ese contexto, por ejemplo, que no se agotó determinado recurso o que no realizó tal acto procesal, serían aspectos trascendentes si con ello se afectara de manera contundente la totalidad de la estructura procesal o de la decisión que deba proferirse, pero ello no aparece acreditado con la presente demanda, como tampoco se evidencia de una lectura integral de la gestión defensiva, para lograr demostrar que la misma en realidad fue deficiente, como se sostiene en el escrito de tutela.

Como se observa de los medios de convicción aportados al trámite, el procesado contó la dinámica y acuciosa gestión del abogado Jhon Alexander Rodríguez Caicedo, quien lo asistió en las diferentes oportunidades procesales, solicitó pruebas en la audiencia preparatoria, presentó alegatos de apertura y conclusivos, e interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia, lo que, sin duda representa una valiosa actividad defensiva.

Y, si bien no interpuso el recurso de casación contra la decisión adversa a sus intereses, debe precisársele al memorialista que tal proceder en manera alguna significa orfandad defensiva, ya que, el ejercicio de tal actuación no responde a una carga ineludible para la letrada. Es más, si era tanta la inconformidad que tenía GARCÍA RIVERA con el desempeño de su abogado defensor, bien pudo prescindir de sus servicios y designar un nuevo representante judicial o solicitar la asistencia de un abogado de la defensoría pública.

De esta manera, más allá de demostrar la supuesta falta de defensa técnica, lo relevante era indicar de qué forma la deficiente o engañosa asesoría del abogado tuvo incidencia en la responsabilidad que le fue deducida, análisis que se extraña, quedando huérfana de sustentación la censura elevada por el accionante. Por lo tanto, resulta evidente que durante el curso del proceso penal adelantado en contra de EDWARD ALEXIS GARCÍA RIVERA, se garantizaron a plenitud sus derechos y garantías fundamentales, luego entonces, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas. 5.

Sin perjuicio de lo anterior, tampoco observa la Sala que la sentencia condenatoria emitida contra GARCÍA RIVERA comporte irregularidades constitutivas de alguna vía de hecho pues, con base en los medios de convicción obrantes en la foliatura se advierte que las autoridades accionadas, en aplicación de las reglas de la sana crítica, valoraron en forma íntegra las probanzas que obraban en el expediente y concluyeron, que sí estaba demostrada, sin asomo de duda, la responsabilidad penal que le asistía respecto del injusto de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Además, valga anotar, los mismos argumentos que en esta sede planteó el actor como sustento de su queja constitucional, fueron analizados y desvirtuados por las autoridades demandadas bajo un razonamiento que no luce arbitrario ni carente de sustento probatorio. En particular, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en sentencia del 10 de octubre de 2016 señaló: De esa manera, se tiene sin lugar a equívocos, que la residencia del señor Edwar Alexis García Rivera, se encontraba ubicado (sic) en la calle 5 Nro. l-02-1 del Barrio Siete de Agosto de esta ciudad, lugar donde se halló por miembros de la Policía Nacional, en una de sus habitaciones, una granada de fragmentación y estupefacientes.

De igual modo, dentro del juicio se corroboró que el día los hechos, el acusado dormía en la habitación donde fueron hallados los objetos materiales de las conductas endilgadas, y si bien es cierto, el artefacto bélico y las sustancias estupefacientes se localizaban en la cama de D.F.V.S., también lo es, que los elementos incautados se hallaban en la órbita de dominio del acusado, como se advierte del testimonio rendido por el Policía Jorge Alexander Jorge Sotelo, con quien se introdujo el álbum fotográfico de la diligencia de allanamiento Por regla de la experiencia, como lo ha reiterado esta Corporación, si se guardan elementos ilegales, no se dejan estos en cualquier sitio, y menos al alcance de personas que no conocen de su existencia, pues se genera un peligro de ser descubiertos, por ende, el lugar donde se halló la granada de fragmentación y las sustancias estupefacientes, constata la confianza del acusado y del menor (para la época) Valero Silva para compartir el conocimiento de la existencia de los elementos materiales ilícitos, y así, la decisión de dejarlas en un rango del alcance común. Lo anterior, hace inverosímil las versiones de los testigos de descargos que argumentaron la falta de confianza de los dos capturados, pues no es lógico argüir que pese a la desconfianza del señor Edwar Alexis García Rivera y del joven D.F.V.S., se dejen elementos ilegales en la órbita de dominio del acusado, en otras palabras, se guarde una granada y sustancias estupefacientes en la misma habitación de pernoctar.

A la luz de lo expuesto, no estima la Sala que las autoridades accionadas hayan incurrido en alguna vía de hecho que habilite la procedencia del amparo constitucional ya que las providencias censuradas, resultan razonables y ajustadas a derecho. Si se avalara la pretensión constitucional, tal situación implicaría una nueva revisión de instancia, en la que el juez de tutela se alejaría de su rol constitucional para entrar a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria.

Valga recalcar, la tutela no es una instancia adicional a las que ya fenecieron, ni mediante ella puede someterse a nuevo análisis lo que ya se discutió por medio de los cauces ordinarios, pues sería desconocer su carácter subsidiario y excepcional. En consecuencia, lo procedente será negar el amparo constitucional invocado por el mencionado accionante.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallos C-590/05 y T-332/06. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. 15