STP8242-2015 — Corte Suprema

STP8242-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2015

Magistrado ponente: Eugenio Fernández Carlier

Decreto 1382 de 2000Decreto 2591 de 1991Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedibilidad: reiteración Tesis: «Dentro de los requisitos generales de procedencia se encuentran los siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que, ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [2: C.C. ST-522/01] v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [3: Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01.] viii) Violación directa de la Constitución.» PROCEDIMIENTO PENAL - Delitos de ejecución permanente - Fraude procesal - Sistema procesal aplicable cuando el delito es cometido en vigencia de dos sistemas procesales: tesis de razón objetiva (c. j.) Tesis: «Es claro que ni las disposiciones previstas en la Ley 600 de 2000 ni aquellas consagradas en la 906 de 2004, ofrecen una solución al problema, al tratarse de un delito permanente cuya ejecución comenzó en vigencia de 600 de 2000 y continúa por algún tiempo ejecutándose bajo el imperio de la nueva normatividad procesal, por tanto, necesario era acudir a la jurisprudencia que ha tratado el tema. Si se estaba en presencia de un delito de ejecución permanente, cuyos efectos culminaron en el año 2007, como lo señala la acusación, la legislación utilizable, en principio y como lo consideró la Fiscalía accionada, sería la vigente al momento de la culminación de ese fin; esto es, la prevista en 906 de 2004. No obstante, la Sala de Casación Penal ha precisado ante problemas de ésta índole, que el procedimiento (si el de la Ley 600 o el de la Ley 906) aplicable ante comportamientos de carácter permanente en el tiempo, o en general, el concurso de conductas punibles una sucedidas con anterioridad a las fechas de implementación del sistema penal acusatorio y otras con posterioridad a la ejecución del mismo, será aquel bajo el cual se iniciaron las actividades investigativas, de tal forma que una vez detectado, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, bajo la tesis “de razón objetiva”. Sobre esta temática se hace necesario reiterar lo ya explicado en CSJ SP12901-2014: “Sobre este tipo de situaciones, esto es, cuando el delito se comete en vigencia de los dos sistemas procesales la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que si se trata de delitos de ejecución permanente, el trámite a seguir (Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004) se definirá según la fecha en la que se hubiera iniciado la investigación. Así se ha señalado: Pues bien, esta temática no le ha sido ajena al estudio de la Sala, por ello tiene establecido y de manera pacífica, en postura que hoy prohíja, que en tratándose de delitos permanentes o cometidos en concurso se impone (CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29586; CSJ AP, 15 Dic 2008, Rad. 30665; CSJ AP, 10 Mar 2009, Rad. 31180; CSJ AP, 29 Jul 2009, Rad. 31519, y, CSJ AP, 11 Dic 2013, Rad. 41187): Acudir a criterios objetivos y razonables, edificados éstos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema. Ya la iniciación de las pesquisas por los senderos de aquella normatividad marcará el rumbo definitivo del procedimiento a seguir.(...)´”. (CSJ SP 12 marzo 2014 rad. 36106) El mismo criterio se ha aplicado en tratándose de delitos continuados (CSJ AP, 30 Abril 2014, rad. 43388), entendidos como «varias y separables ejecuciones punibles que se ligan, en calidad de factor común aglutinante por el propósito que desde el inicio animó al autor» (CSJ AP 28 Mayo 2014, rad. 43803): “Ya la Sala, en reciente decisión (CSJ AP, 22 de may. de 2013, rad. 40981), juzgó pertinente asimilar a los delitos continuados el tratamiento que se aplica a los casos de punibles de ejecución permanente en relación con la determinación del trámite a seguir cuando su comisión se prolonga durante una época en la que rigen varios sistemas procesales, como es el caso de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004. En dicha providencia, en efecto, expresó: `Empero, si bien es cierto, el punible por el que se profirió condena, hurto agravado, no es de ejecución permanente, sí se trató de una conducta continuada, en la medida en que los múltiples actos de apoderamiento del dinero propiedad de la compañía Biodentales Ltda, bajo la misma modalidad y por las mismas personas, se ejecutaron durante los años 2003, 2004 y enero de 2005, motivo por el que es posible asimilar el tratamiento que se otorga al delito de ejecución permanente al momento de definir el procedimiento aplicable cuando su comisión se prolonga durante una época en la que transita más de una norma procedimental, con aquel que corresponde al delito continuado, esto es que será la ley procesal con la que se haya iniciado la investigación la que definirá el trámite por el que se regirá la actuación´. Sea del caso precisar que el pronunciamiento dictado dentro de la radicación 24.582, cuya data es del 29 de octubre de 2008, contrario a lo argumentado por el actor, no constituye fundamento para desechar la tesis de la razón objetiva en los casos de delitos continuados, pues si bien en esa decisión se señaló, remembrándose determinaciones anteriores (CJS SP, 26 de abr. de 2006, rad. 22.027; CSJ SP, 7 de sept. de 2006, rad. 23.790), que respecto de ese tipo de conductas `la legislación utilizable sería la vigente en el momento de la culminación del fin, es decir, el instante de la obtención del objetivo.´, tal criterio se prohijó para efectos de determinar la normativa de carácter sustancial más favorable para el reo, no así frente a la definición del procedimiento aplicable. Siendo así la situación, es claro que ninguna irregularidad logra evidenciar el demandante cuando acusa a los juzgadores por aplicar al presente caso el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, si se tiene en cuenta que, ocurridos los hechos durante los años 2004 y 2005, la investigación se adelantó con fundamento en dicha normativa”.» DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Investigación penal - Vía de hecho: desconocimiento del precedente jurisprudencial Tesis: «Bajo tal panorama y partiendo de los antecedentes fácticos, normativos y jurisprudenciales que se vienen de reseñar, advierte la Sala que, efectivamente, al declarar la nulidad de la actuación penal que se adelantaba contra OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO, la Fiscalía demandada incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente, al pretender sustentar la referida decisión en argumentos que no corresponden a los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto de acudir a criterios objetivos y razonables, que no afectan la estructura del proceso o atentan contra las garantías fundamentales de los sujetos procesales, cuando de establecer el procedimiento a aplicar ante comportamientos que revistan el carácter de conductas de permanencia en el tiempo sucedidas con anterioridad a las fechas de implementación progresiva en los diferentes distritos judiciales y otras con posterioridad a la implementación del sistema acusatorio. No a otra conclusión se puede arribar a partir de la lectura de las motivaciones que plasmó la demandada en la respectiva resolución, en donde equivocadamente y sin ningún tipo de sustento fáctico, probatorio o jurídico, concluye que como la última actuación ilícita constitutiva de un fraude procesal se perpetró luego del 1º de enero de 2006, la Fiscalía debió iniciar la investigación bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, desconociendo el carácter de permanente del citado delito, pues aunque dentro del análisis que realizó señaló que aquellas actuaciones que ejecutó el procesado antes de la referida fecha no constituían conducta punible lo cierto es que finalmente no indicó que debía suceder frente a tal situación, si se debía precluir o dejar vigente la acusación que en tal sentido había proferido la Fiscalía 17 Seccional de Tunja. [...] Pues bien, en ese orden de ideas, en el presente caso, estima la Sala que se presentó una vía de hecho por parte de la Fiscalía demandada al declarar la nulidad de la actuación penal referenciada, pues contrariando el precedente jurisprudencial ya sentado, decidió ordenar investigar a OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO bajo el sistema procesal de la Ley 906 de 2004, desconociendo por completo que los medios fraudulentos igualmente se cometieron en vigencia de la Ley 600 de 2000, normatividad bajo la cual se iniciaron las actividades investigativas. Por consiguiente, presentándose una declaratoria de nulidad que resulta contraria a la exégesis que del ordenamiento jurídico ha efectuado la Sala de Casación Penal en tratándose del delito de fraude procesal como conducta de ejecución permanente cometida en vigencias de los dos sistemas procesales, refulge inobjetable la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, pues se reitera, establecido se encuentra por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que cuando se presentan este tipo de situaciones, esto es, cuando el delito se comete en vigencia de los dos sistemas procesales, el trámite a seguir (Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004) se definirá según la fecha en la que se hubiera iniciado la investigación, que en el presente caso no fue otra que la primera de las anotadas. En síntesis, la Fiscalía accionada, en abierto desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, declaró la nulidad de la actuación penal por la que era investigado OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO, evento que configura un defecto específico que, para la restauración del debido proceso, conlleva a la concesión del amparo solicitado, el cual habrá de materializarse a través de la anulación de la resolución de fecha 25 de marzo de 2015 emitida por la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja Boyacá. Como consecuencia, deberá la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal de Tunja, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo, resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución proferida el 13 de diciembre de 2014, mediante la cual la Fiscalía 17 Seccional de Tunja acusó a OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO, por el delito de fraude procesal, en los términos requeridos por la defensa técnica y, siguiendo los presupuestos procesales bajo los cuales se inició la citada investigación, esto es, la Ley 600 de 2000» PROCESO PENAL - Delitos de ejecución permanente - Fraude procesal: la lesión del bien jurídico tutelado se prolonga durante el tiempo en que se mantenga en error a la autoridad respectiva Tesis: «No está demás recordar la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal en la que ha concluido que el carácter permanente del delito de fraude procesal implica que la lesión del bien jurídico tutelado se prolonga durante todo el tiempo en el que la autoridad se mantenga en el error y aun después si se llevan a cabo actos de ejecución y consumativos de ese proceder, precisando la Corporación que: “… El libelista se equivoca cuando asegura que la fecha del último acto está determinada por la de la inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos de la escritura 366, esto es, el 10 de julio de 2003, pues, en su sentir, allí se consumó la conducta punible. Su desatino es ostensible por lo siguiente: Para que se configure esa conducta punible es imperioso que exista una actuación judicial o administrativa en la que se deba resolver un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas. Incurre en ella el sujeto que, por cualquier medio fraudulento, induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Si bien no se exige la producción del resultado perseguido, se entiende consumada cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. No obstante, perdura mientras dura el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento. El carácter permanente del delito implica, entonces, que la lesión al bien jurídico tutelado se prolonga durante todo el tiempo en el que la autoridad se mantenga en el error y aun después si se requiere de actos de ejecución…” (CSJ AP, 4 Dic. 2012, Rad. 42552). Negrillas y subrayado de la Sala. En ese orden, si el fraude procesal se remonta -según lo determinó la acusación de primera instancia), a la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho en el mes de agosto del año 2004, lo que dio lugar a un proceso ordinario que se extendió hasta la ejecución del fallo proferido el 19 de julio de 2007, donde se decidieron favorablemente las peticiones del demandantes, como lo reconoció la Fiscalía accionada, fácil resulta concluir que durante todo este lapso estuvo ejecutándose el delito de fraude procesal, pues este delito inicia con el empleo del medio fraudulento destinado a engañar al servidor y se mantiene en el tiempo mientras perdure la inducción en error al mismo, incluyendo sus efectos.» ACCIÓN DE TUTELA - Reasignación de la investigación penal: improcedencia de la acción para reasignar el conocimiento de la impugnación a otra fiscalía delegada Tesis: «(...) la Sala no puede pronunciarse respecto de que sea otro el Fiscal Delegado que resuelva la impugnación, por corresponder a un asunto que debe ser alegado y definido al interior del proceso, cuya aplicación e interpretación normativa es de competencia exclusiva del juez natural. Tanto es así, que el artículo 99 y 105 de la Ley 600 de 2000 establecen la posibilidad de recusar al funcionario precisamente por las circunstancias expuestas por la parte actora, imparcialidad y transparencia en la decisión a adoptar. Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente tal solicitud.»

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 80221 OSCAR MAURICIO BECARÍA SÚAREZ PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP8242-2015 Radicación Nº 80221 (Aprobado mediante Acta Nº 219) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, acerca de la demanda de tutela interpuesta por OSCAR MAURICIO BECARÍA SUÁREZ, en calidad de Procurador Judicial II de Tunja (Boyacá), contra la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de dicho Distrito Judicial, por considerar que ha violado el derecho fundamental al debido proceso.

Trámite al que se vinculó a la Fiscalía 17 Seccional de la misma ciudad, así como a todos y cada uno de los sujetos procesales e intervinientes del proceso penal que se adelantó contra OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA 1. El 11 de octubre de 2012 la Oficina Asesora del Fondo Pensional Territorial de Boyacá solicitó a la Fiscalía General de la Nación investigar la presunta actuación ilícita en la que pudo incurrir el abogado OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO, en el trámite de reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Bertha María Higuera. 2.

A partir de la situación puesta de presente, el 30 de octubre de 2012 la Fiscalía 17 Seccional de Tunja inició diligencias preliminares, para luego, el 27 de mayo de 2013, abrir investigación formal ordenando vincular mediante indagatoria a OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO, a quien le formuló cargos por la conducta punible de fraude procesal « cometida presuntamente con ocasión del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2004-2092, y actuaciones posteriores relacionadas con el cumplimiento de la sentencia proferida en el citado proceso, en el que actuó como Apoderado de la señora BERTHA MARÍA HIGUERA DE VALDERRAMA.»; posteriormente, el 9 de marzo de 2014 se definió su situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento. 3.

Tras considerar perfeccionada la instrucción, el 23 de mayo de 2014, fue dispuesto el cierre y, el siguiente 12 de diciembre, la misma Fiscalía 17 Delegada, profirió resolución de acusación contra ROA SARMIENTO, como autor del delito de fraude procesal -artículo 453 del Código Penal-. 4. Sin embargo, la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja Boyacá, el 5 de marzo de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, declaró la nulidad de toda la actuación surtida y a partir inclusive del auto del 30 de octubre de 2012, por vulneración al debido proceso, pues la última actuación del acusado que al parecer constituye el fraude procesal debió haberse investigado « por la ritualidad de la Ley 906 de 2004 y no de la Ley 600 de 2000, como se hizo erradamente, ya que el sistema penal acusatorio en Boyacá, inició desde el primero de enero del 2006». 5.

Agotado el trámite anterior, el doctor OSCAR MAURICIO BECARÍA SUÁREZ, en calidad de Procurador Judicial II, interpone acción de tutela contra la citada autoridad judicial de Tunja Boyacá, por considerar que al resolverse el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que calificó el sumario se vulneró el derecho al debido proceso, al incurrirse en una vía de hecho.

Así, indicó, que si se realizó un análisis probatorio del cual se concluyó que los actos realizados por el procesado no constituyeron delito, o que no se encontró que se hubiese materializado conducta punible alguna en vigencia de la Ley 600 de 2000, lo procedente era haber revocado la resolución de acusación y precluir la investigación como lo solicitó la defensa, no declarar una nulidad para que se analizara si existe o no delito en vigencia de la Ley 906 de 2004, pues entonces cómo se debe proceder, si pese al análisis que se realizó finalmente no se precluyó ilícito alguno. Agregó, luego de citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre la solución para enfrentar la disyuntiva que reviste el juzgamiento de conductas punibles de ejecución permanente, delitos continuados o concursos de hechos punibles cuya comisión se prolonga durante una época en la que rigen varios sistemas procesales, que la decisión del Fiscal Delegado ante el Tribunal no fue acertada, pues desconoció la normativa y jurisprudencia ajustable al caso en examen, que no era otra que aplicar la tesis de la razón objetiva.

En ese orden, solicitó amparar el derecho invocado y, en consecuencia, dejar sin efectos la decisión emitida por el Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal de Tunja, para que en su lugar, se ordene resolver el recurso de apelación en los términos solicitados por la defensa, decisión que deberá adoptar un funcionario judicial diferente al Dr. TIBERIO VERA AMAYA.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a la autoridad accionada y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. 1. La Fiscal 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja Boyacá, indicó que atendiendo que los hechos descritos por el tutelante corresponden de manera casi integral a los expuestos por ella ante el Comité Técnico Jurídico de la Fiscalía General de la Nación solicitado ante la Subdirección Seccional de Fiscalía de Tunja, a fin de dilucidar los problemas jurídicos e inconsistencias advertidas en la decisión de segunda instancia cuestionada, pues ciertamente consultado el soporte legal y jurisprudencial no se encuentra que la misma se ajuste a derecho, es necesario amparar el derecho fundamental trasgredido. 2.

La Contraloría General de Boyacá advirtió tan solo haberse constituido como parte civil dentro del proceso penal objeto de cuestionamiento, al discutirse allí intereses patrimoniales del Estado. 3. El Fondo Pensional Territorial de Boyacá a través de su Asesor Jurídico señaló que al advertir algunas irregularidades en un trámite pensional, compulsó las copias respectivas ante la Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la Nación, con el fin que adelantaran las investigaciones pertinentes.

III. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 1º y 4º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el Acuerdo No. 001 de marzo de 2002, mediante el cual se modificó el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia, corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la solicitud de tutela elevada por OSCAR MAURICIO BECARÍA SUÁREZ, en su calidad de Procurador Judicial II, toda vez que se promueve contra la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática al indicar que, cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela sólo resulta procedente de manera excepcional, pues, como regla general, la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional (C-590/05)[footnoteRef:1], exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar. [1: En esta sentencia, la Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004.] Dentro de los requisitos generales de procedencia se encuentran los siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que, ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:2] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [2: C.C. ST-522/01] v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[footnoteRef:3]. [3: Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01.] viii) Violación directa de la Constitución. Fuerza colegir, entonces, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de los requisitos reseñados en precedencia, lo cual implica una carga demostrativa para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

En el caso objeto de análisis, luego de examinar el texto de la demanda constitucional y las piezas procesales allegadas, queda evidenciado que la acción se dirige a reprobar la decisión adoptada por la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja Boyacá, por cuyo medio declaró la nulidad de toda la actuación que se adelantaba contra OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO, por el delito de fraude procesal, para en su lugar ordenar perfeccionarla bajo el sistema procesal implementado a través de la Ley 906 de 2004.

Es así, que el motivo de reproche se concreta en que, a su juicio, la citada providencia es constitutiva de vía de hecho por defectos sustantivos y fácticos, así como por el desconocimiento del precedente jurisprudencial. Planteados así tanto los presupuestos de hecho como jurídicos de la censura constitucional formulada por el Representante de la Sociedad, le corresponde entonces a la Sala establecer si, en efecto, al declarar la nulidad de la actuación penal que se adelantaba contra OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO, la Fiscalía accionada incurrió en alguno de los defectos mencionados en desmedro del derecho fundamental ya relacionado.

Es decir, el problema jurídico sometido al discernimiento de la jurisdicción constitucional se concreta en establecer qué procedimiento (si el de la Ley 600 o el de la Ley 906) es el que debe aplicarse ante comportamientos que revistan el carácter de conductas de permanencia en el tiempo, como el fraude procesal, cuya comisión se materializó en vigencia de las dos compilaciones normativas.

Para resolver tal cuestionamiento, deberá la Corte precisar, en primer lugar, que ciertamente, según las piezas procesales obrante en el presente trámite tutelar - resolución de acusación de primera y segunda instancia-, los presuntos hechos que se endilgan a OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO se materializaron entre el 13 de agosto de 2003, cuando como apoderado de la señora Bertha María Higuera de Valderrama, presentó ante el Departamento de Boyacá petición solicitando el reconocimiento del reajuste de la pensión de jubilación y como consecuencia se ordenaran los reajustes legales correspondientes y, el 19 de julio de 2007, cuando culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá y en el que se decidieron favorablemente las peticiones del reconocimiento de la citada prestación, fecha última para la cual ya estaba en vigencia la Ley 906 de 2004 en el Distrito Judicial de Tunja[footnoteRef:4], actos ejecutivos que la Fiscalía al momento de calificar el mérito de sumario consideró como una conducta punible de fraude procesal[footnoteRef:5]. [4: Artículo 530 Ley 906 de 2004.Selección de distritos judiciales.

Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1º de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal.] [5: Fls. 36-76 C.O. 1 ] Así, al ser una conducta punible contra la eficaz y recta impartición de justicia, que se ejecutó en vigencia de dos legislaciones procesales, era posible predicar como lo señaló la Fiscalía accionada, potencialmente, la aplicación de ambas; sin embargo, « dada la distinta caracterización de uno y otro sistemas, referida –entre otros tópicos- a la permanencia de la prueba, los funcionarios que intervienen, los términos para adelantar las actuaciones, la forma de interposición y trámite de recursos, las funciones específicas de un juez de garantías, la imposibilidad para llevar a cabo negociaciones de pena, etc.,…»[footnoteRef:6] debía seleccionarse una sola para aplicarla in integrum, evitando la mezcla de procedimientos y así afectar garantías procesales. [6: C.S.J. SP 9 Jun. 2008, rad. 29586] Es claro que ni las disposiciones previstas en la Ley 600 de 2000 ni aquellas consagradas en la 906 de 2004, ofrecen una solución al problema, al tratarse de un delito permanente cuya ejecución comenzó en vigencia de la Ley 600 de 2000 y continúa por algún tiempo ejecutándose bajo el imperio de la nueva normatividad procesal, por tanto, necesario era acudir a la jurisprudencia que ha tratado el tema.

Si se estaba en presencia de un delito de ejecución permanente, cuyos efectos culminaron en el año 2007, como lo señala la acusación, la legislación utilizable, en principio y como lo consideró la Fiscalía accionada, sería la vigente al momento de la culminación de ese fin; esto es, la prevista en la Ley 906 de 2004 [footnoteRef:7]. [7: Ver al respecto C.S.J. SP 7 Sept, 2006, Rad. 23790] No obstante, la Sala de Casación Penal ha precisado ante problemas de ésta índole, que el procedimiento (si el de la Ley 600 o el de la Ley 906) aplicable ante comportamientos de carácter permanente en el tiempo, o en general, el concurso de conductas punibles una sucedidas con anterioridad a las fechas de implementación del sistema penal acusatorio y otras con posterioridad a la ejecución del mismo, será aquel bajo el cual se iniciaron las actividades investigativas, de tal forma que una vez detectado, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, bajo la tesis “de razón objetiva”.

Sobre esta temática se hace necesario reiterar lo ya explicado en CSJ SP12901-2014: Sobre este tipo de situaciones, esto es, cuando el delito se comete en vigencia de los dos sistemas procesales la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que si se trata de delitos de ejecución permanente, el trámite a seguir (Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004) se definirá según la fecha en la que se hubiera iniciado la investigación. Así se ha señalado: Pues bien, esta temática no le ha sido ajena al estudio de la Sala, por ello tiene establecido y de manera pacífica, en postura que hoy prohíja, que en tratándose de delitos permanentes o cometidos en concurso se impone (CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29586;

CSJ AP, 15 Dic 2008, Rad. 30665; CSJ AP, 10 Mar 2009, Rad. 31180; CSJ AP, 29 Jul 2009, Rad. 31519, y, CSJ AP, 11 Dic 2013, Rad. 41187): Acudir a criterios objetivos y razonables, edificados éstos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema.

Ya la iniciación de las pesquisas por los senderos de aquella normatividad marcará el rumbo definitivo del procedimiento a seguir.( )"». (CSJ SP 12 marzo 2014 rad. 36106) El mismo criterio se ha aplicado en tratándose de delitos continuados (CSJ AP, 30 Abril 2014, rad. 43388), entendidos como «varias y separables ejecuciones punibles que se ligan, en calidad de factor común aglutinante por el propósito que desde el inicio animó al autor» (CSJ AP 28 Mayo 2014, rad. 43803): «Ya la Sala, en reciente decisión (CSJ AP, 22 de may. de 2013, rad. 40981), juzgó pertinente asimilar a los delitos continuados el tratamiento que se aplica a los casos de punibles de ejecución permanente en relación con la determinación del trámite a seguir cuando su comisión se prolonga durante una época en la que rigen varios sistemas procesales, como es el caso de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004.

En dicha providencia, en efecto, expresó: “Empero, si bien es cierto, el punible por el que se profirió condena, hurto agravado, no es de ejecución permanente, sí se trató de una conducta continuada, en la medida en que los múltiples actos de apoderamiento del dinero propiedad de la compañía Biodentales Ltda, bajo la misma modalidad y por las mismas personas, se ejecutaron durante los años 2003, 2004 y enero de 2005, motivo por el que es posible asimilar el tratamiento que se otorga al delito de ejecución permanente al momento de definir el procedimiento aplicable cuando su comisión se prolonga durante una época en la que transita más de una norma procedimental, con aquel que corresponde al delito continuado, esto es que será la ley procesal con la que se haya iniciado la investigación la que definirá el trámite por el que se regirá la actuación”.

Sea del caso precisar que el pronunciamiento dictado dentro de la radicación 24.582, cuya data es del 29 de octubre de 2008, contrario a lo argumentado por el actor, no constituye fundamento para desechar la tesis de la razón objetiva en los casos de delitos continuados, pues si bien en esa decisión se señaló, remembrándose determinaciones anteriores (CJS SP, 26 de abr. de 2006, rad. 22.027;

CSJ SP, 7 de sept. de 2006, rad. 23.790), que respecto de ese tipo de conductas “la legislación utilizable sería la vigente en el momento de la culminación del fin, es decir, el instante de la obtención del objetivo.”, tal criterio se prohijó para efectos de determinar la normativa de carácter sustancial más favorable para el reo, no así frente a la definición del procedimiento aplicable.

Siendo así la situación, es claro que ninguna irregularidad logra evidenciar el demandante cuando acusa a los juzgadores por aplicar al presente caso el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, si se tiene en cuenta que, ocurridos los hechos durante los años 2004 y 2005, la investigación se adelantó con fundamento en dicha normativa».

Bajo tal panorama y partiendo de los antecedentes fácticos, normativos y jurisprudenciales que se vienen de reseñar, advierte la Sala que, efectivamente, al declarar la nulidad de la actuación penal que se adelantaba contra OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO, la Fiscalía demandada incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente, al pretender sustentar la referida decisión en argumentos que no corresponden a los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto de acudir a criterios objetivos y razonables, que no afectan la estructura del proceso o atentan contra las garantías fundamentales de los sujetos procesales, cuando de establecer el procedimiento a aplicar ante comportamientos que revistan el carácter de conductas de permanencia en el tiempo sucedidas con anterioridad a las fechas de implementación progresiva en los diferentes distritos judiciales y otras con posterioridad a la implementación del sistema acusatorio.

No a otra conclusión se puede arribar a partir de la lectura de las motivaciones que plasmó la demandada en la respectiva resolución, en donde equivocadamente y sin ningún tipo de sustento fáctico, probatorio o jurídico, concluye que como la última actuación ilícita constitutiva de un fraude procesal se perpetró luego del 1º de enero de 2006, la Fiscalía debió iniciar la investigación bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, desconociendo el carácter de permanente del citado delito, pues aunque dentro del análisis que realizó señaló que aquellas actuaciones que ejecutó el procesado antes de la referida fecha no constituían conducta punible lo cierto es que finalmente no indicó que debía suceder frente a tal situación, si se debía precluir o dejar vigente la acusación que en tal sentido había proferido la Fiscalía 17 Seccional de Tunja.

No está demás recordar la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal en la que ha concluido que el carácter permanente del delito de fraude procesal implica que la lesión del bien jurídico tutelado se prolonga durante todo el tiempo en el que la autoridad se mantenga en el error y aun después si se llevan a cabo actos de ejecución y consumativos de ese proceder, precisando la Corporación que: «… El libelista se equivoca cuando asegura que la fecha del último acto está determinada por la de la inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos de la escritura 366, esto es, el 10 de julio de 2003, pues, en su sentir, allí se consumó la conducta punible.

Su desatino es ostensible por lo siguiente: Para que se configure esa conducta punible es imperioso que exista una actuación judicial o administrativa en la que se deba resolver un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas. Incurre en ella el sujeto que, por cualquier medio fraudulento, induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

Si bien no se exige la producción del resultado perseguido, se entiende consumada cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. No obstante, perdura mientras dura el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento[footnoteRef:8]. [8: Cfr. Providencia del 17 de agosto de 1995 (radicado 8968), reiterada en la sentencia de 18 de junio de 2008 (radicado 28.562).] El carácter permanente del delito implica, entonces, que la lesión al bien jurídico tutelado se prolonga durante todo el tiempo en el que la autoridad se mantenga en el error y aun después si se requiere de actos de ejecución …» (CSJ AP, 4 Dic. 2012, Rad. 42552).

Negrillas y subrayado de la Sala. En ese orden, si el fraude procesal se remonta - según lo determinó la acusación de primera instancia), a la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho en el mes de agosto del año 2004, lo que dio lugar a un proceso ordinario que se extendió hasta la ejecución del fallo proferido el 19 de julio de 2007, donde se decidieron favorablemente las peticiones del demandantes, como lo reconoció la Fiscalía accionada, fácil resulta concluir que durante todo este lapso estuvo ejecutándose el delito de fraude procesal, pues este delito inicia con el empleo del medio fraudulento destinado a engañar al servidor y se mantiene en el tiempo mientras perdure la inducción en error al mismo, incluyendo sus efectos.

En ese orden, no puede aceptar la Sala que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal accionado señale que ROA SARMIENTO solo debe ser investigado por el hecho de solicitar «la efectividad de una sentencia, para reclamar unos derechos a los cuales la justicia le dio la razón parcialmente y en derecho»; pues ello sería tanto como separar, cortar, desligar los actos ejecutivos que llevaron al fraude procesal, en la medida que se desconocería que el sindicado en el mes de agosto de 2004, fecha para la cual no estaba en vigencia el sistema acusatorio, a través de medios fraudulentos – poder espurio - presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo, que culminó con fallo de fecha 19 de julio de 2007, en el cual se decidieron favorablemente las peticiones del demandante y luego procedió a solicitar su ejecución ante el Departamento de Boyacá – Secretaría de Hacienda.

Luego, si la Fiscalía no tenía jurídicamente establecido cuales eran los actos ilícitos por los que debía ser investigado OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO como autor del delito de fraude procesal, mal podía haber declarado la nulidad para que su última actuación tildada de fraudulenta fuera investigada bajo el sistema procesal de la Ley 906 de 2004, pues para elaborar una argumentación válida al respecto, debió haber precisado con detalle y en consonancia con la línea jurisprudencial trazada, en qué fase del proceso dejó el fraude de tener efectos o si, incluso, los mismos se mantienen vigentes, máxime cuando como bien lo señaló el accionante, las actividades de investigación se iniciaron bajo los senderos del sistema procesal de la Ley 600 de 2000, por tanto, esta marcaba el rumbo definitivo del procedimiento a seguir.

Pues bien, en ese orden de ideas, en el presente caso, estima la Sala que se presentó una vía de hecho por parte de la Fiscalía demandada al declarar la nulidad de la actuación penal referenciada, pues contrariando el precedente jurisprudencial ya sentado, decidió ordenar investigar a OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO bajo el sistema procesal de la Ley 906 de 2004, desconociendo por completo que los medios fraudulentos igualmente se cometieron en vigencia de la Ley 600 de 2000, normatividad bajo la cual se iniciaron las actividades investigativas.

Por consiguiente, presentándose una declaratoria de nulidad que resulta contraria a la exégesis que del ordenamiento jurídico ha efectuado la Sala de Casación Penal en tratándose del delito de fraude procesal como conducta de ejecución permanente cometida en vigencias de los dos sistemas procesales, refulge inobjetable la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, pues se reitera, establecido se encuentra por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que cuando se presentan este tipo de situaciones, esto es, cuando el delito se comete en vigencia de los dos sistemas procesales, el trámite a seguir (Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004) se definirá según la fecha en la que se hubiera iniciado la investigación, que en el presente caso no fue otra que la primera de las anotadas.

En síntesis, la Fiscalía accionada, en abierto desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, declaró la nulidad de la actuación penal por la que era investigado OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO, evento que configura un defecto específico que, para la restauración del debido proceso, conlleva a la concesión del amparo solicitado, el cual habrá de materializarse a través de la anulación de la resolución de fecha 25 de marzo de 2015 emitida por la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja Boyacá. Como consecuencia, deberá la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal de Tunja, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo, resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución proferida el 13 de diciembre de 2014, mediante la cual la Fiscalía 17 Seccional de Tunja acusó a OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO, por el delito de fraude procesal, en los términos requeridos por la defensa técnica y, siguiendo los presupuestos procesales bajo los cuales se inició la citada investigación, esto es, la Ley 600 de 2000.

Finalmente, la Sala no puede pronunciarse respecto de que sea otro el Fiscal Delegado que resuelva la impugnación, por corresponder a un asunto que debe ser alegado y definido al interior del proceso, cuya aplicación e interpretación normativa es de competencia exclusiva del juez natural. Tanto es así, que el artículo 99 y 105 de la Ley 600 de 2000 establecen la posibilidad de recusar al funcionario precisamente por las circunstancias expuestas por la parte actora, imparcialidad y transparencia en la decisión a adoptar.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente tal solicitud. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Amparar el derecho fundamental al debido proceso del que es titular OSCAR MAURICIO BECARÍA SUÁREZ, en su calidad de Procurador Judicial II de Tunja Boyacá, conforme a las razones expuestas en la parte motiva. 2. Declarar la nulidad de la resolución proferida el 25 de marzo de 2015 emitida por la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja Boyacá, en consecuencia, se le ordenara que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación del presente fallo, resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la resolución proferida el 13 de diciembre de 2014, mediante la cual la Fiscalía 17 Seccional de Tunja acusó a OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO, por el delito de fraude procesal, en los términos requeridos por la defensa técnica y, siguiendo los presupuestos procesales bajo los cuales se inició la citada investigación, esto es, la Ley 600 de 2000. 3.

Notificar a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. De no ser impugnado este fallo, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20