Impugnación 89698 A/ Juan Carlos Cardozo Díaz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP824-2017 Radicación n° 89698 Acta No. 21 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2016). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de la víctima, respecto del fallo proferido el 28 de noviembre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por medio del cual concedió el amparo deprecado dentro de la acción de tutela promovida por Juan Carlos Cardozo Díaz, contra el Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad, trámite al cual fue vinculado el Juzgado Tercero Penal Municipal de esa capital, la Fiscalía 12 Local, la víctima Mery Constanza Pérez Ruiz y su apoderado.
1. LA DEMANDA Los hechos que sustentan la petición de amparo los comprendió la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué en los siguientes términos: «El demandante, a través de apoderado, acudió al presente mecanismo constitucional por considerar vulnerado su derecho al debido proceso en la decisión proferida el 10 de noviembre por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, mediante la cual resolvió el recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de esta misma capital, que decretó las pruebas solicitadas en el marco de la audiencia preparatoria celebrada el 15 de septiembre hogaño, al interior del proceso 73001-6000-450-2014-02815 que se sigue en su contra por el reato de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR.
Al interior de dicha diligencia la defensa solicitó el testimonio directo del señor JOSE VICENTE CORREA GARCÍA, el cual, empece también ser solicitado por la Fiscalía, fue decretado como testigo común, decisión que no fue objeto de oposición de esta última y tampoco la impugnó, como sí lo hizo el apoderado de la víctima quien interpuso el recurso de apelación no obstante carecer de legitimidad para ello, en tanto no era su solicitud probatoria y se trataba de una “prueba común” de las partes en mención quienes no manifestaron oposición alguna, pese a lo cual le fue concedida la alzada.
El referido ad quem en proveído del pasado 10 de noviembre resolvió de fondo esta última revocándolo y, en su lugar dispuso la inadmisión del citado testimonio como prueba de la defensa, quien solo puede limitarse a desarrollar el contrainterrogatorio durante su práctica en el juicio oral. Considera que con dicha determinación se le están vulnerando sus derechos fundamentales invocados como parte acusada, específicamente al resolverse un recurso respecto del cual el impugnante no tenía legitimidad para interponerlo en contravía de los presupuestos legales y jurisprudenciales que sobre el tema ha desarrollado La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo cual configura una vía de hecho que debe ser subsanada a través del presente mecanismo, en tanto no existe ningún otro instrumento jurídico para su revocatoria.
De ahí que solicite que a través de la presente acción constitucional dejar sin efecto tal decisión y, en su lugar, mantenerse incólume lo determinado por la a quo al interior de la acotada audiencia”.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, accedió a la petición de amparo por las siguientes razones: 1. Tras señalar las actuaciones adelantadas al interior del proceso penal, siendo denunciante Mery Constanza Pérez Ruiz y procesado Juan Carlos Cardozo Díaz, concluyó, que el Juzgado de conocimiento al conceder el recurso de apelación contra el proveído que admitió la práctica de pruebas, contrarió lo preceptuado en la norma procesal penal, vulnerando el derecho fundamental al debido proceso. 2.
Analiza los presupuestos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela, cumpliendo con el requisito de subsidiaridad, por cuanto, contra el proveído del accionado no procede recurso alguno, igual ocurre con la obligación de inmediatez. 2.1 Consideró que el apoderado de la víctima según lo autorizado a la luz de la Sentencia C-209 de 2007 de la Corte Constitucional, está facultado para intervenir en la etapa procesal, para solicitar el rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba, así, como para impugnar la decisión que resulte adversa a sus intereses. 2.2 La decisión censurada proferida por el Juzgado de conocimiento corresponde a la admisión de todos los elementos suasorios solicitados por las partes, incluido el testimonio de JOSE VICENTE CORREA GARCÍA, testigo común de la Fiscalía y la defensa, la cual, de acuerdo con el más reciente pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de ésta colegiatura, no es susceptible del recurso de alzada. 2.3 El apoderado de la víctima en virtud de lo estatuido en el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, solicitó que se inadmitiera a la defensa el testimonio directo de CORREA GARCÍA, por cuanto no indicó su conducencia y pertinencia para ordenarlo como “prueba común”, por su parte, la Juez de primer grado consideró que sí se debía escuchar como testigo directo de la defensa, por cuanto, la Fiscalía va a probar sobre los puntos de agresión, mientras tanto, la defensa intenta corroborar los aspectos de no agresión, entonces, son dos puntos encontrados. 2.4 El canon 20 de la ley 906 de 2004, señala expresamente que “ las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación, a su vez, los numerales 4 y 5 del artículo 177 ídem disponen que la referida impugnación vertical se concederá en el efecto suspensivo contra: … 4.
El auto que deniegue la práctica de pruebas en el juicio oral. 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral… …En cuanto a lo señalado en el numeral 5º, es claro que hace referencia a la solicitud de “exclusión” lo que a su vez nos remite a la cláusula prevista en el artículo 23 ejusdem, esto es, la prueba obtenida con violación de garantías fundamentales - prueba ilícita – ora contraviniendo los aspectos sustanciales del debido proceso propios de su producción o recaudo – prueba ilegal, distinto a su “inadmisión” que atañe a los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad. 3.
Concluyó la Sala Penal del Tribunal en la decisión impugnada que si bien el apoderado de la víctima está facultado para solicitar el rechazo, inadmisión o exclusión de un medio de prueba postulado por alguna de las partes, e impugnar la decisión adversa a dicho interés en caso de negarse su pretensión, sólo puede hacerse a través del recurso de reposición, por cuanto contra tal decisión no procede recurso de alzada. 4.
Por tanto, el haberse concedido el recurso de apelación por parte de la primera instancia, contrarió lo contemplado en los artículos 20, 117-4º y 5º dela ley 906 de 2004, por lo que se torna viable el presente mecanismo judicial por desconocerse el debido proceso. 3. En ese sentido, tuteló la garantía fundamental al debido proceso y corolario de ello ordenó al Juez que resolvió la alzada, dejar sin efectos la providencia de 10 de noviembre de 2016,
3. LA IMPUGNACIÓN 1. El apoderado de la víctima reitera que el motivo de disenso no fue la admisión de un testimonio, sino la negativa del Juzgado de conocimiento a inadmitir como prueba dicho testimonio, reglado en el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, confusión que llevó al juez de tutela a insistir en la imposibilidad de impugnar verticalmente la decisión referida. 1.1.
Hace referencia al auto AP- 4812-2016 del 27 de julio proferido dentro del radicado No. 4769, en el sentido que “… la Corte en esta oportunidad debe indicar lo siguiente: La cuestión fundamental estriba en definir por qué si la solicitud de pruebas a practicar en el Juicio únicamente permite el recurso de apelación cuando se niega. No ocurre igual con la exclusión de pruebas a introducir en ese momento procesal, que permite su impugnación vertical, sin distinción alguna en si se niega u otorga.
La razón de la diferenciación emerge evidente. Es que cuando se trata de la solicitud de una exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solícita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolección o posible introducción del medio”. 4.
CONSIDERACIONES 1. Competente es la Sala para conocer de la impugnación interpuesta de conformidad con lo previsto en el Acuerdo número 006 del 12 de diciembre de 2002 en un claro acatamiento del principio de doble instancia. 2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción constitucional ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Importa igualmente precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una tercera instancia a la cual se pueda acudir con el fin de derribar los efectos de una decisión judicial, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad. 3.1 En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. 4.
En el asunto bajo estudio, acorde con los elementos de prueba obrantes en la actuación, la conclusión que se impone es la de confirmar el fallo impugnado. En efecto: en opinión de la Sala se incurrió en un defecto procedimental por parte de los funcionarios de instancia, al conceder y tramitar un recurso de apelación que no era viable dada la naturaleza de la providencia que se impugnaba por esa vía. Según ha tenido ocasión de expresarlo la Sala de Casación Penal de esta Corporación, el auto en virtud del cual se dispone la práctica de una prueba en la fase del juicio no es susceptible del recurso de apelación, lo cual se desprende de lo dispuesto en los artículos 20 y 177 de la ley 906 de 2004, pues en el primero se alude a que es viable la doble instancia respecto de autos que afectan la práctica de pruebas, y en el segundo, al mencionarse los efectos en que se concede la apelación, se estipula que en el efecto suspensivo se otorga la relativa con la decisión que niega la práctica de pruebas en el juicio oral.
En tal virtud, la providencia que dispone la realización de pruebas en la vista pública de juicio no queda incluida en aquellas que mencionan las disposiciones citadas, luego es claro el error cometido que sin duda amerita corrección por la vía constitucional como lo hizo el a quo. Cuando una de las partes se opone a que se decrete la práctica de un determinado medio de conocimiento, porque quien lo solicita no cumple la carga de demostrar la utilidad, pertinencia y conducencia, pero aun así el juez dispone su realización, no cabe el recurso de apelación. Distinto cuando se solicita la exclusión de un medio probatorio, porque esta figura hace alusión a la violación de garantías fundamentales, a ilegalidad de la prueba etc, caso en el cual sí se admite la impugnación vertical.
En relación con el tema que se viene analizando la Sala de Casación Penal ha sostenido (CSJ AP5587-2016, rad 44494): “… No obstante, la Sala únicamente se pronunciará respecto de las pruebas denegadas a la defensa, toda vez que respecto de la decisión en cuanto dispone la práctica de otros medios probatorios tanto al recurrente como a la fiscalía, no es factible el recurso de apelación, según lo sostuvo recientemente en AP 4812-2016 del 27 de julio del corriente año, de modo que decidió retomar la tesis en el sentido que sólo el auto que deniega la aducción de medios de conocimiento (pruebas) es susceptible de la impugnación vertical.
La Corte tuvo en cuenta para volver a esta postura, que el numeral 4º del artículo 177 de la ley 906 de 2004, dispone que en el efecto suspensivo se concederá la apelación contra “(…) 4. El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio…”, con lo cual el legislador en uso de la libertad de configuración legislativa, que según la Sala “por sí mismo no contraría el bloque de constitucionalidad o las normas que gobiernan el proceso penal vigente” determinó que exclusivamente son apelables las providencias que afectan la práctica de las pruebas.
Y agregó que esto no implica “i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas…)iv imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (CC C-227/09)” Precisamente y con fundamento en lo anterior destacó los efectos que produce la decisión de negar o aceptar pruebas, pues en tanto lo primero, “ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio” lo cual explica entonces la viabilidad de la apelación. Pero en cuanto a lo segundo, “si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute”.
En síntesis, el recurso que se interpuso contra las pruebas decretadas no amerita ningún pronunciamiento de la Sala, dado que la apelación no es posible. En conclusión la providencia objeto de impugnación debe confirmase. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.
Segundo.- NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13